Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 903/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0227471
Recurso de Apelación 903/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 32/2018
APELANTE-IMPUGNADO: 'GNERA ENERGIA Y TECNOLOGIA, S.L.'
PROCURADOR: D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS
APELADO-IMPUGNANTE: 'BANCO SANTANDER, S.A.'
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Proceimiento Ordinario nº 32/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 903/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante-impugnada, 'GNERA ENERGÍA Y TECNOLOGÍA, S.L.' , representada por el
Procurador D. Carlos Piñeira De Campos; y de otra, como demandado y hoy apelado-impugnante 'BANCO
SANTANDER, S.A.' (anteriormente, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representado por el Procurador
D. Eduardo Codes Feijóo; sobre acción de nulidad y responsabilidad contractual en la orden de suscripción
de bonos.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de los de Madrid, en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Don Carlos Piñeira Campos en nombre y representación de la entidad 'Gnera Energía y Tecnología, S.L.' contra la entidad 'Banco Popular Español S.A.' representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la parte actora la cantidad de 9.070,60€ como consecuencia de los cobros indebidos por la aplicación defectuosa de comisiones derivadas de diversos avales, con sus intereses correspondientes contabilizados desde las fechas de cada uno de los cobros indebidos, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones formuladas en su contra. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él al tiempo que se impugnaba la sentencia dictada; dado traslado a la parte demandante se opuso a la impugnación planteada de adverso; elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 11/12/2018, no se estimó necesaria la celebración de vista pública, por lo que se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día seis de marzo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO .- Son hechos de los que ha de partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes: 1º) La actora GNERA ENERGÍA Y TECNOLOGIA, S.L. el 2 de octubre de 2009 adquirió 250 Bonos convertibles en acciones, por importe cada uno de ellos de 1.000 €, siendo el total de la inversión de 250.000 €.

2º) Dichos bonos fueron canjeados el 21 de mayo de 2012 por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones ('BO. SUB. OB. COV. POPULAR V. 11- 15').

3º) Los citados bonos fueron convertidos en acciones del BANCO POPULAR en el año 2015.

Debe también analizarse, previamente a entrar al examen de los distintos motivos del recurso de apelación las características y naturaleza del producto financiero que le fue ofrecido a la actora, y que procedió a su adquisición.

Sobre este producto financiero debe darse por reproducido las conclusiones que sobre ellos se recogen en la sentencia de esta misma Audiencia Provincial Sec. 14ª, nº 52/2018 de 26/02/2018, 'La emisión de Valores se realizó en octubre de 2009, cuando las necesidades de capital de la banca eran evidentes y la liquidez en los mercados mayoristas escaseaba. Claramente se encontraba el país en una situación de fuerte crisis económica.

En este contexto y con la finalidad de reforzar su solvencia ante un posible deterioro de las condiciones económicas y anticiparse a los nuevos estándares de capital que se estaban conformando según anticipó el Grupo de Gobernadores de Bancos Centrales y el Colegio de Supervisores de Basilea, Banco Popular realizó una ampliación de capital por un importe de quinientos millones de euros y la emisión de los 'Bonos Subordinados obligatoriamente canjeables en acciones de Banco Popular, I/2009' por un valor de 500.000.000 euros, ampliable hasta 700.000.000 euros, con período de suscripción del 2 de octubre de 2009 al 22 de octubre del citado año.

Los valores adquiridos por las personas que participaron en esta emisión, eran obligatoriamente canjeables por obligaciones, que, a su vez, serían necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco Popular en el mes de octubre del año 2013. No hay reembolso del nominal en efectivo y sobre el capital invertido, en principio, debían recibir intereses. El producto financiero funcionaría del siguiente modo: Tipo de interés nominal anual, 7% durante el primer año, a partir de entonces el Euribor a tres meses + 4 %.

Canje voluntario de las obligaciones los días 23 de octubre de 2010, 2011 y 2012 y obligatorio el 23/10/2013.

En el mes de abril de 2012 se hace una nueva emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones en el año 2015 con un interés del 7%, dirigida a los anteriores titulares de bonos subordinados del año 2009, a la que acudió la actora canjeando, sin abonar cantidad alguna, sus antiguos bonos por estos nuevos que ofrecían un interés del siete por ciento y retrasaban la conversión de los mismos en acciones hasta el año 2015.

La conversión se hará en acciones del Banco Popular Español que se valorarán al precio mayor entre los siguientes, 5,840 euros acción que es el valor contable a 30 de junio de 2006 y el 110 % del mayor entre la media de los precios medios ponderados de la acción durante los 5 días hábiles posteriores al desembolso y la media de los precios medios ponderados de la acción durante los 15 días naturales anteriores al desembolso.

Finalmente el precio de la conversión fue fijado en la cantidad de 17,61 euros.

La remuneración no estaba asegurada. Banco Popular podía decidir no pagar y abrir periodo de canje obligatorio y en cualquier caso no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impidiese la normativa de recursos propios aplicables al Banco Popular Español.

Este tipo de productos y de acuerdo con la normativa del mercado de valores ha sido calificado como producto complejo por parte de la STS 411/2016 de 17/06/2016 al señalar 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'. Sigue diciendo la citada sentencia que los bonos de esta naturaleza están sujetos a los siguientes riesgos '3.-Riegos sobre el rendimiento de la inversión. Al margen de que la remuneración, a partir del primer año, se vincula a la evolución futura de los tipos de interés, por lo que existe un evidente riesgo, la misma no se encontraba perfectamente asegurada pues Banco Popular podía decidir, sin necesidad de justificación alguna, no pagar y abrir un periodo de canje obligatorio; tampoco habrá remuneración en ningún caso si no existe beneficio distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicable al Banco Popular. 4.- Carácter subordinado de los Valores Popular que las coloca en una posición en el orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del garante, de las participaciones preferentes o valores equiparables a estas y de las obligaciones del Banco Popular Español derivadas de garantías otorgadas a emisiones de participaciones preferentes o valores equiparables a estas realizadas por filiales del Banco.

5.- Riesgo de Amortización anticipada de los valores. En cualquier momento el Banco podría exigir el canje obligatorio de las obligaciones en acciones, decisión para la que no se requería justificación alguna'.



TERCERO .- Teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia se ha desestimado la acción de nulidad de la orden de compra de los bonos convertibles, y que la parte demandada ha impugnado la sentencia en cuanto que desestimó la excepción de caducidad de la acción de nulidad de las ordenes de suscripción de los bonos, por error o dolo, como vicio en el consentimiento, debe resolverse en primer lugar sobre esa cuestión, pues si se estimara la caducidad de la acción de nulidad, no puede entrarse a examinar si es o no el nulo el consentimiento.

Sobre la excepción de caducidad tiene declarada esta Sala en sentencia 259/2018 de 31/05/2018 'Sobre esta cuestión tiene declarado esta Sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ). En ambas considera que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 'Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el cómputo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día 28 de septiembre de 2012, y dado que la demanda se presentó el día 10 de junio de 2016, no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.

Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular. Este es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.

En el escrito de contestación a la demanda, como en el escrito de impugnación de la sentencia, se alega que el dies a quo para el computo del plazo de caducidad, debe fijarse bien en la primera información fiscal sobre el estado y rendimiento de los bonos, marzo de 2010, o bien en el primer canje de los bonos que tuvo lugar el 21 de mayo de 2012, y dada la fecha de la demanda ejercitando la acción de nulidad, debía entenderse que la acción estaba caducada a la fecha de presentación de la demanda.

Ahora bien teniendo en cuenta que la consumación del contrato tuvo lugar en el momento en que se produjo la conversión de los bonos en acciones, y dado que dicha conversión tuvo lugar en el mes de noviembre de 2015, no cabe entender como se recoge en el escrito de impugnación que la acción de nulidad por error o dolo en el consentimiento se pueda entender caducada, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del C. civil .



CUARTO .- Frente a la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia de instancia, en el escrito de apelación se alega que si bien la propia sentencia reconoce que hubo una omisión relevante en cuanto a la información suministrada por la entidad bancaria, el hecho de que la entidad demandada y apelante estuviera asesorada en toda operación por su director financiero, no implica que conociera la naturaleza, funcionamiento y los riesgos del producto; que partiendo de ese déficit de información, la consideración de inversor minorista de la apelante, no haber realizado previamente al cliente ni el test de conveniencia, ni el test de idoneidad, debe llevar a juicio de la parte apelante a entender que existió el error que se denuncia por su parte al dar la orden de compra de los bonos, debiendo declararse la nulidad de la adquisición de dichos bonos, con las consecuencias económicas derivadas de dicha nulidad.

Partiendo del hecho acreditado en los autos, puesto que fue el empleado de dicha entidad la que ofreció el producto a la parte actora, y que la entidad bancaria llevo a cabo una labor de asesoramiento, la misma debía cumplir con el deber de información que impone a las entidades financieras la ley del mercado de valores, en este sentido esta sala en sentencia nº 112/2016 de 23/02/2016 ha señalado 'En relación al contrato celebrado el 8 de abril de 2008 , ya en vigor la normativa MIFID, procede reproducir lo razonado en la STS de 20 de enero de 2014 por su plena aplicabilidad al caso de autos: '7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

'... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Por otro lado como señala la STS de 20/01/2014 , ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Siendo reiterada la doctrina legal recogida entre otras en la STS de 26/02/2015 al señalar 'Los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa relativos al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento, cuando estamos ante un servicio que constituye asesoramiento en materia financiera ( artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., C-604/2011 ), llevaron a esta Sala a declarar que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial, clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se puedan haber facilitado al cliente en el período de negociación -que, en realidad, quedan en la más absoluta oscuridad, pues no se sabe de qué se informa verbalmente y es al banco a quien compete probar que informó en los términos exigidos por la ley-, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad 'deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, 'se lo advertirá'.

En el presente caso partiendo de que existió esa labor de asesoramiento por la entidad financiera, frente a la conclusión a que se llega en la sentencia de instancia, y partiendo de ese déficit de información que se recoge en la propia sentencia de instancia, no cabe entender que el hecho de que el administrador de la sociedad, fuera acompañado en el momento de la firma de la orden de compra, por el asesor financiero de la entidad, implique sin más que ese déficit de información no es esencial a los efectos de entender que existió el error que se denuncia .

En cuanto a la eficacia que pude atribuirse al Tríptico informativo, en modo alguno cabe entender que del contenido de dicho documentos se pueda deducir que la entidad financiera informo al cliente de las características esenciales del producto, cuando de los autos, se deduce que el nivel de conocimientos que debían asignarse era el de cliente minorista, con experiencia en productos financieros no complejos, sin que coste siquiera se le realizara ni el test de idoneidad, ni de conveniencia, obligación que la entidad financiera tenía dado que llevo a cabo esa labor de asesoramiento.

Por otro lado no cabe deducir, como se hace en el escrito de apelación, que de dicha documentación, como de las declaraciones que hicieron o en el acto del juicio los testigos, D. Rafael , que era el director financiero de la actora desde el año 2013, por lo tanto en fecha posterior a la firma de la orden, D. Roberto , que era el director financiero en el momento de la firma de la orden de compra, o de las declaraciones que realizaron en el acto del juicio D. Roman , director de la sucursal donde se firmó la orden de compra, D.

Romulo director de la sucursal en 2012 fecha de la renovación de los bonos, se pueda deducir ni que existió el cumplimiento de ese deber de información, cuando no consta más que la entrega del tríptico, sin que conste ninguna otra información adicional, en la medida que el propio director de la sucursal reconoció que solo se le entrego el tríptico, reconociendo que el producto no es seguro ni garantizado; si tenía una buena rentabilidad; que era un producto complejo y de riesgo elevado, que la actora era un cliente minorista; manifestando que no sabía si se le hizo ningún tipo de simulación. Debiendo por lo tanto entenderse que de la escasa información que se suministró al cliente se le indujo a error a fin de dar la orden de suscripción de dichos valores.



QUINTO .- De acuerdo con los artículos 1265 y 1266 del C.Civil , y de la jurisprudencia que lo interpreta, para que el error en el consentimiento sea causa de nulidad del contrato es necesario que el error sea esencial e inexcusable.

En cuanto a la existencia o no del error en el consentimiento como se ha declarado la STS de 10 de septiembre de 2014, ref. nº 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ', en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo'.

Por su parte la STS 354/2014 de 20 de enero de 2014 establece con relación al error, 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

En el presente caso tanto de la falta de información, como de la propia prueba practicada en los autos, documental aportada, como de la prueba testifical practicada en el acto del juicio debe entenderse que concurren los requisitos necesarios a fin de entender que el consentimiento es nulo, toda vez que el error fue esencial, sobre elementos esenciales del contrato, y excusable, en la medida que si bien a la firma de la orden de compra el administrador estuvo acompañado por el asesor financiero de la sociedad actora, y en principio dicha persona tiene o se le presuponen unos conocimientos económicos o financieros, al menos superiores a los de una persona que no tiene dicha cualidad, tal situación en modo alguno puede llevar a entender que el error era vencible, y más en el presente caso cuando es un hecho que se recoge en la propia sentencia, como es ese grave déficit de información, habiendo quedado acreditado que en la fecha de la orden de suscripción de los valores la sociedad no tenía este tipo de productos complejos, y que por lo tanto podía prever esta posible evolución de un producto que le fue recomendado por la propia entidad bancaria.



SEXTO .- Tanto en la demanda como en el informe pericial aportado a los autos, folios 112 y ss. de los autos, se fija el importe de los daños causados por la nulidad de la orden de suscripción de los valores Popular y su posterior conversión en acciones en la pérdida total de la inversión , solicitando que se condene la entidad bancaria al pago de 250.000 € e intereses legales desde la fecha de la adquisición de los bonos, debiendo restituir la entidad actora las acciones percibidas por la conversión de los bonos en acciones, o en su caso los derechos para reclamar esas acciones, los beneficios obtenidos por la titularidad de los Bonos, y la venta de derechos, incrementados con los intereses legales.

En el propio informe pericial, folio 234, se llega a la conclusión que la pérdida neta que han sufrido los actores como consecuencia de la suscripción de los valores popular son 202.723 €, al no valorar las acciones que le fueron entregados como consecuencia de la conversión de los bonos en acciones, siendo el motivo por el que el informe pericial no valora dichas acciones a la hora de fijar el importe de las cantidades a restituirse las partes, el 7 de junio de 2017 se procedió a la venta del Banco Popular al Banco de Santander y que como consecuencia de este proceso se acordó la amortización de todas las acciones del Banco popular, perdieron todas ellas su valor.

El artículo 1303 del C. Civil establece los efectos de la nulidad al señalar que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes; estableciendo por su parte el artículo 1307 del c. civil que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Del examen de los autos y de las propias alegaciones de la parte actora, así como de su informe pericial se deduce que la pérdida de valor de las acciones que le fueron entregadas como consecuencia del canje de los bonos, no lo fue como consecuencia de la nulidad de la orden de compra de los valores, sino de un hecho posterior, cual es la resolución o acuerdo por el cual se produjo la reducción del capital social de Banco Popular, en virtud del cual se produjo la pérdida de valor de las acciones, toda vez que esa pérdida de valor no es consecuencia de la nulidad de la orden de compra, sino de un acto o hecho posterior sobre cuya validez o eficacia no se ha entrado a valorar, por lo que la entidad actora debe proceder a la devolución bien de las acciones, o de no ser posible su valor a la fecha de presentación de la demanda, con los intereses correspondientes.

SÉPTIMO .- Por la representación procesal de Banco de Santander se impugna la sentencia en cuanto al cobro indebido de comisiones por los avales, cuando a juicio de la entidad bancaria, la comisión por los avales de 0,30% se devengaba por adelantada y trimestralmente sobre el importe a garantizar, sin que ser hayan aportado los contratos de aval correspondientes a los años 2014 y 2105, mientras que en el contrato suscrito para el año 2016 se pactó que se cobraría trimestralmente y de forma anticipada, por lo que entiende que ha procedido a cumplir el contrato de acuerdo con lo pactado, sin que exista ni falta de trasparencia ni abusividad, sin que se haya probado ni el cobro de lo indebido, ni el incumplimiento del contrato por la entidad bancaria.

En la demanda la parte actora reclamaba la devolución del exceso cobrado, por las comisiones de los avales prestados alegando que se había producido un cobro de lo indebido desde los ejercicios 2014 al 2017, por un importe total de 9.070,60 €, alegando que las liquidaciones presentadas por la entidad bancaria, eran incorrectas, pues cobraba el total de las comisiones de todo el trimestres, cuando a juicio de la parte apelante solo debían cobrarse y devengarse hasta el momento del vencimiento de los respectivos avales.

En el informe pericial se alega que en los contratos de aval se pactaba que las comisiones solo se aplicarían mientras subsistan los efectos y responsabilidades de la garantía, y por lo tanto fija las cantidades cobradas de forma indebida en 9.070,60 € Del examen de los avales aportados a los autos, folios 1018 al 1095 pólizas de avales especialmente de las condiciones de los contratos de aval suscrito entre las partes, folio 1027 póliza de 4/9/2013, folio 1079 póliza de aval de 25/6/2015, folio 1085 póliza de 22/6/2016, se deduce que se pactó a favor del banco como remuneración las cantidades que se recogen en el apartado 2º, en el que se recoge de forma expresa que mientras subsistan los efectos de la responsabilidad de la garantía o aval prestado, el banco tendrá derecho entre otras cantidades a una comisión del 0,30 % del importe del aval, liquidable y exigible por trimestres anticipados.

De estos hechos la cuestión que se plantea si hubo cobro indebido o no de la comisión por avales, especialmente de la comisión del 0,30 % del importe del aval, si dicha comisión debe devengarse por días como entiende la parte actora y apelada, o si por el contrario como se alega por la entidad demanda al devengarse por trimestres y de forma anticipada, dicha comisión se devenga siempre que la cancelación del aval se haya producido ya iniciado el trimestre en el que se devenga la comisión.

De los actos de las partes desde al menos el año 2013, se deduce que la entidad bancaria cobraba y cargaba al cliente la comisión del aval, por trimestres anticipados, sin que la actora y apelada hiciera ninguna alegación u objeción al respecto, por lo que en modo alguno cabe entender que haya existo ningún cobro de lo indebido, toda vez que las comisiones cobradas lo fueron en base al contrato suscrito entre las partes, y por otro lado los actos coetáneos y posteriores de las partes, deben llevar a entender que las comisiones por los avales prestados se abonaban y devengaban anticipadamente en relación al trimestre en el que estaba en vigor, sin que se pueda liquidar la comisión por días, como se calcula en el informe pericial aportado por la actora, toda vez que esa forma de liquidar o calcular la comisión no se deduce de ninguna de las pólizas aportadas, sin que por otro lado se hayan aportado todas las pólizas de los avales prestados, que han llevado a ese cobro de comisiones, en exceso según la actora, puesto que el propio informe pericial alude que ha llegado a esas conclusiones en base a la información suministrada, sin que se a porte con el informe pericial los documentos en los que consta esa información.

OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'GNERA ENERGÍA Y TECNOLOGIA, S.L.' contra la Sentencia de fecha 21/06/2018, dictada por la Ilma.

Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 32/2018, se estima parcialmente la demanda y se declara la nulidad de la orden de compra de fecha 2 de octubre de 2009 de 250 Bonos convertibles en acciones del Banco Popular, con los efectos que se recogen en el fundamento de derecho

SEXTO de esta resolución judicial.

ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN formulada por la representación del 'BANCO DE SANTANDER, S.A.', se revoca la sentencia desestimando la reclamación formulada respecto a las comisiones percibidas por los avales.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 903 /2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve