Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 193/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000193/2018
NIG: 3802041120140000691
Resolución:Sentencia 000139/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000247/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Apelado: Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ; Abogado: Jose Carlos Simancas Rosales;
Procurador: Lucia Del Carmen Perez Rodriguez
Apelado: Gerardo
Apelante: Constanza ; Abogado: Maria Ruth Bonnet Cano; Procurador: Maria Montserrat Espinilla
Yagüe
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de abril de 2019.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 247/2014, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar, de fecha 8 de enero de 2018 , seguido el recurso a
instancia de Dña. Constanza , representada por la Procuradora Dña. Montserrat Espinilla Yagüe y dirigida por

la Letrada Dña. Ruth Bonnet Castro; contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada
por la Procuradora Dña. Lucía Pérez Rodríguez y asistida del Letrado Don José Carlos Simancas Rosales.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ACUERDO: LA TERMINACIÓN DEL PRESENTE PROCEDIEMITNO respecto a D. Gerardo por satisfacción extraprocesal.

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 , NUM000 de la localidad de Candelaria (Santa Cruz de Tenerife), representada por la Procuradora Dª Lucía Pérez Rodríguez, contra Dª Constanza , representada por la Procuradora Dª Montserrat Espinilla Yagüe, CONDENANDO a la demandada a quitar dichos aparatos indebidamente colocados y en su caso situarlos dentro de la respectiva propiedad en la forma acordada por la propia comunidad en la Junta de Propietarios, con expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en la forma establecida en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., indicando que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el plazo de 20 días desde su notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncia, manda y firma Dª Priscila Espinosa Gutiérrez, Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº3 de Gúimar y su Partido.-

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se señaló para estudio, votación y fallo el día 13 de marzo de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando la mala fe de la parte actora al mantener a lo largo de su escrito de demanda que el aparato de aire acondicionado ubicado en el local de su representada lo fue con posterioridad al acuerdo alcanzado en la Junta de Propietarios de 20 de noviembre de 2004, por el que, según aquella, se acordó prohibir la colocación de los citados aparatos en la fachada del edificio.

Frente a las alegaciones de la actora que imputa la colocación del aire acondicionado en la fachada vulnerando los acuerdos, insiste la recurrente en que el aparato de aire acondicionado de su local fue instalado antes del acuerdo de 20 de noviembre de 2004 y en base a la autorización expresa que constaba en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, lo que se deduce del propio acta de la Comunidad de dicha Junta, que hace referencia a que se comenta la colocación en varios locales de aparatos de aire acondicionado, tales como el local del Ayuntamiento, de Amador, de la peluquería, Toveto Tenerife, la tienda de pieles y la heladería.

A juicio de esta parte la colocación de aparatos de aire acondicionado estaba prevista en el título constitutivo o en los Estatutos, por lo que el acuerdo de la Comunidad de Propietarios no puede tener efectos retroactivos ni afectar a situaciones jurídicas que se produjeron al amparo de los Estatutos de la Comunidad.

Se impugna el fundamento jurídico cuarto de la sentencia cuando mantiene que los aparatos de aire acondicionado causan una serie de perjuicios para algunos propietarios de vibraciones y emanación de calor, como se acreditó con el informe pericial aportado por la parte demandante junto a su demanda, dado que el informe pericial en ningún caso tuvo por objeto comprobar o acreditar tales extremos. Aduce esta representación que el informe pericial únicamente tuvo por objeto la valoración del coste de retirar el aparato de aire acondicionado de la fachada para su posterior colocación en el interior, y el perito reconoció no haber realizado ninguna medición de ruido o calor de ninguno de los aparatos por no ser objeto de su informe, ignorando si iban o no contra la ordenanza de ruidos del Ayuntamiento o producían molestias en los pisos superiores. A ello se añade que lo que se perseguía con el acuerdo de 20 de noviembre de 2004 era evitar que la fachada desmereciera y -por tal motivo se invitara a los propietarios que tengan los aparatos por fuera de su local que se ajusten a la normativa comunitaria para preservar la estética de la fachada del edificio-.

Considera por ello que existe un error en la valoración de la prueba pericial.

En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación manifiesta esta parte que teniendo en cuenta el contenido de los artículos 18.6 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , vigente en el momento de adopción del acuerdo de 20 de noviembre de 2004, y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, el acuerdo adoptado en dicha fecha, al haber sido adoptado por una minoría de los propietarios del inmueble, 9,67%, y requerirse la unanimidad para su adopción al modificar el contenido de los Estatutos de la Comunidad, que sí permiten la colocación de aparatos de aire acondicionado en la fachada del inmueble, es inexistente y no cabe su convalidación ni requiere declaración de nulidad de pleno derecho, pues no ha nacido al mundo jurídico ni puede, en consecuencia, ser ejecutado ( STS 30 de noviembre de 2011 ).

Se impugna por ello el contenido de la sentencia, así como la manifestación de que ha sido la parte demandada quien no ha acreditado que no tuviera conocimiento de este acuerdo ni que no se le notificara, pues tal manifestación es improcedente ya que considera los hechos negativos como susceptibles de prueba, y lo cierto es que es al actor a quien corresponde la carga de la prueba de acreditar los hechos sobre los que basa su acción. Niega que pueda acreditarse la notificación por la manifestación de quien era entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios, quien, además, ni siquiera recuerda si la notificación se hizo - por carta o por el tablón de anuncios del Juzgado-.

Concluye esta parte que el acuerdo de 20 de noviembre de 2004 no fue válido, al no haberse adoptado con la unanimidad que exige la LPH, ni fue firme, al no haber sido notificado a los propietarios de los locales no asistentes a la Junta. No comparte esta parte la manifestación de la sentencia conforme a la cual la validez del acuerdo se deriva del hecho de que todos los demás propietarios procedieron a su retirada y colocación en el interior de sus inmuebles, amparándose en hechos consumados que no en razonamientos jurídicos.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación, recuerda esta parte la doctrina del Tribunal Supremo que permite la convalidación de acuerdos no impugnados cuando ha caducado la acción impugnatoria en casos de acuerdos que afecten estrictamente al régimen de propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma, a diferencia de los casos en que se trate de nulidad radical e insubsanable, acuerdos que acusan una ilegalidad que comportaría la nulidad -pleno iure- sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención, ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude a la ley, y hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del artículo 6 del Código Civil . Cita la STS de 18 de abril de 2007 , que considera nulo un acuerdo que, además de no contar con las mayorías necesarias, pretende tener eficacia retroactiva y desplegar sus efectos sobre situaciones creadas anteriormente conforme a la normativa y legislación vigente. Cita asimismo la SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, de 13 de octubre de 2010 .

Finalmente considera la parte que la sentencia, a tenor de la dicción literal del suplico, sólo puede declarar la ilegalidad de la colocación de aquellos aparatos de aire acondicionado en la fachada que se hayan ubicado en contra de los acuerdos adoptados por la Comunidad, pero no de los que se hubieran colocado con anterioridad a los citados acuerdos.

En la alegación sexta de su escrito, menciona la parte apelante la doctrina del Tribunal Supremo que proscribe en las Comunidades de Propietarios el abuso de derecho, y el principio de -ius usus inocui- y la buena fe en las relaciones de vecindad, con cita de la SAP Madrid, sec. 25ª, de 31 de mayo de 2013, recurso 802/2012 . Indica la recurrente que quedó acreditado en el acto del juicio que son varios los propietarios de las viviendas incluidas en la Comunidad que tienen aparatos de aire acondicionado, algunos en las terrazas de sus viviendas, y otros colgados en sus patios interiores. Tal circunstancia, junto a la falta de prueba de las vibraciones, ruidos y emanaciones de calor de los aparatos ubicados en los locales comerciales, hacen que la decisión tomada sea absolutamente contraria a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo y contraria a la buena fe, amparando un claro abuso de derecho o un ejercicio absolutamente antisocial del mismo.

Reitera que el acuerdo estaba dirigido a evitar que la fachada del edificio desmerezca sin mención a ruidos, vibraciones ni emanaciones de calor, y estas circunstancias se han introducido en el escrito de demanda únicamente para legitimar una actuación a todas luces injusta y contraria a la buena fe, tanto material como procesal.

Por último, en la alegación séptima del escrito de recurso de apelación, indica la parte que el acuerdo tampoco establece modificación alguna de los Estatutos de la Comunidad ni establece ninguna obligación respecto de los propietarios de los locales, y ello no sólo por defecto en su convocatoria, sino sobre todo porque no contiene mandato alguno. El orden del día es claro: -instalaciones de aire acondicionado en fachadas de locales comerciales y su cerramiento-, punto con el cual ninguno de los propietarios puede llegar a sospechar que se pretendía una modificación de los Estatutos de la Comunidad, provocando que muchos de ellos no asistieran, y generando un claro defecto en la convocatoria. Estima que el acuerdo adoptado no contiene obligación alguna ejecutiva para los propietarios, pues se dice -La junta acuerda de forma unánime que os aparatos de aire acondicionado se sitúen dentro del local-, y -por tal motivo se invitará a los propietarios que tengan los aparatos por fuera de su local que se ajusten a la normativa comunitaria para preservar la estética de la fachada del edificio-. A su juicio lo que se contiene es una invitación pero no una obligación.

En definitiva, estima esta parte que se dan los presupuestos jurídicos necesarios para que dicho acuerdo no tenga efecto y se considere absolutamente inexistente: - Error en la descripción del orden del día de la Junta, que no hace mención a una posible modificación de Estatutos y al nuevo texto que se propone.

- Error en la redacción del pretendido acuerdo, carente de efectos obligacionales.

- Defecto o ausencia de notificación de los acuerdos.

- Falta de contenido obligacional del acuerdo adoptado.

- Defecto en un acuerdo que pretende una modificación de los Estatutos pero no establece ni describe ni el artículo que se modifica ni la nueva redacción.

- Acuerdo nulo de pleno derecho por afectar, retroactivamente, a situaciones de hecho realizadas conforme a los Estatutos Sociales.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la desestimación de la demanda interpuesta contra su representada por la Comunidad de Propietarios - EDIFICIO000 -, con expresa imposición a la misma de las costas causadas.

La representación de la Comunidad de Propietarios apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos. En particular argumenta la correcta valoración de la prueba por parte del juzgador. A ello añade que la demanda se formuló contra otras cuatro personas más cada una de las cuales había instalado un equipo de aire acondicionado en la fachada del edificio, y es evidente que algunas de las personas ya lo tenían instalado antes del acuerdo de la Comunidad de 20-11-2004, y otros los instalaron con posterioridad; tratándose de varios demandados en el escrito de demanda se alude a -los demandados- en general, sin especificar ni discriminar en cada uno de ellos cuáles instalaron los aparatos antes y cuáles después del mencionado acuerdo, puesto que el fin perseguido era el mismo, que los demandados cumplan con el acuerdo aprobado y procedieran a la retirada de los equipos de aire acondicionado instalados en la fachada del edificio, ajustándose en su instalación a las normas comunitarias, adoptándose el acuerdo de autorizar abrir un hueco en la fachada y colocar una persiana tipo mallorquina para poder evacuar el aire caliente que el equipo genera a través de la propia fachada, como alternativa para conciliar los intereses de los propietarios de tales locales y preservar la fachada. Añade que no consta en el acta de 20-11-04 que la recurrente sea una de las propietarias que tuvieran instalados en la fachada el equipo de aire acondicionado, y se limita a afirmar que el equipo ya estaba instalado sin practicarse prueba al respecto. Pone de relieve que los equipos eran ilegales al no estar autorizados, pues únicamente estaban autorizados los locales a instalarlos en las azoteas o cubiertas, pero no en la fachada, única autorización que consta en el título constitutivo otorgado por el promotor- constructor propietario único. Niega que exista acuerdo comunitario ni en los Estatutos que permita la instalación de los equipos de aire acondicionado a los propietarios de los locales en la fachada del inmueble, y la parte demandada no ha aportado ni el título constitutivo ni los Estatutos, ni ningún acta en que estuviera autorizada tal instalación. Niega el error en la valoración de la prueba y aclara que en la demanda se plasman simplemente las quejas referidas por los vecinos sobre ruido, vibraciones y calor emitido por los equipos de aire acondicionado, sin que exista ninguna mala fe.

En cuanto a la inexistencia del acuerdo recuerda esta parte que se adoptó de forma unánime, no suponía modificación de Estatutos, no requería quórum, y después de notificada el acta transcurrió el plazo de 30 días naturales sin que ninguno manifestara su discrepancia. La notificación fue ratificada por el testigo D. Jose Francisco , que era el Presidente de la Comunidad en la fecha del acuerdo. Pero, finalmente, incluso si no se hubiera notificado, constando como propietaria únicamente desde 2010, pudo impugnar este o aquellos posteriores que se adoptaron a fin de hacerlo cumplir, por medio de reconvención en esta litis, lo que no hizo, deviniendo este acuerdo y los posteriores, firme y ejecutivo. Transcribe la parte el contenido de los Estatutos insistiendo en que la autorización a los locales para instalar equipos de aire acondicionado lo es tan solo en azoteas o cubiertas del edificio, pero no en las fachadas. Y por lo que se refiere al abuso de derecho refiere que no existe agravio comparativo con los propietarios de viviendas porque se permitió que los propietarios d ellos locales trasladaran los equipos al interior del local, autorizando la realización de obras en la fachada para colocar una persiana tipo mallorquina de aluminio color blanco para permitir la evacuación del aire caliente que genera, de forma que no impide su instalación sino que concilia los intereses de todos los partícipes. En cuanto a las viviendas no tienen instalaciones en la fachada exterior del edificio, sino en sus propias terrazas o balcones, en su parte inferior, o en los patios interiores, y ello, precisamente, para no afectar a la fachada del inmueble.

Muestra su conformidad con la sentencia en cuanto considera que el acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día estaba relacionado con el objeto de este punto, existiendo una conexión directa entre el punto a tratar y el acuerdo aprobado. Insiste finalmente en que los Estatutos no se han modificado, y que el acuerdo sí es ejecutivo sin género de duda, ordenando que los aparatos de aire acondicionado se sitúen dentro del local, y como dice la sentencia, dicha ejecutividad resulta de que el resto de los codemandados, y el propio Ayuntamiento que lo retiró voluntariamente, han procedido a allanarse, transigir o retirar los aparatos, incluso después de haberse opuesto dos de ellos. Se pretende de esta forma hacer cumplir y ejecutar un acuerdo aprobado por la junta de propietarios, que es firme y ejecutivo, y por tanto de obligado cumplimiento, al no haber sido debida y legalmente impugnado en tiempo y forma.



SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, la documental aportada por las partes, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el juicio celebrado en la primera instancia, y obtiene el mismo resultado que la Juez a quo, la cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

No es correcta la afirmación de la parte apelante de que exista autorización Estatutaria para la instalación por los locales comerciales de aparatos de aire acondicionado en la fachada principal del edificio.

Los apartados tres y cuatro de la letra h) de los Estatutos, y conforme se transcribe por la Comunidad de Propietarios, son del siguiente tenor: -TRES).- Del mismo modo previsto anteriormente, o sea, sin precisar autorización de los restantes propietarios de unidades de la propiedad horizontal, que se entenderá conferida por el sólo hecho de la adquisición de las mismas, podrán también realizar no solamente obras interiores, sino también en la fachada del edificio, con tal que no dañen su consistencia, no rebasen la altura de la planta y se ajusten a las ordenanzas municipales, y entre tales obras, las siguientes: a) Abrir huecos para puertas, ventanas, escaparates u otros fines; b) Sustituir por otros los materiales que recubren la fachada; c) Colocar marquesinas y toldos; d) Colocar anuncios, luminosos o no, e incluso de banderola, en la marquesina o en la fachada de la planta baja; e) Instalar cajas, luces, campanas y otros sistemas de alarma.- CUATRO).- Del mismo modo antes indicado, o sea sin precisar autorización de los restantes propietarios de unidades de la propiedad horizontal, que se entenderá conferida por el sólo hecho de adquisición de las mismas, quedan también autorizados para colocar antenas de TV y FM, antenas para la comunicación, torres de recuperación para el aire acondicionado, aparatos de refrigeración o calefacción, ventilación o cualquier otro servicios, en las azoteas o cubiertas superiores del edificio, incluso por ocupación con carácter permanente de los espacios necesarios de terraza y apoyándose en los elementos comunes, así como a colocar e instalar tuberías o chimeneas para extracción de gases, humos, aire de condensación o similares, en la fachada o patios interiores del mismo, siempre que se sitúe al menos a cincuenta centímetros del lateral de cualquiera de las ventanas de la misma, no interpretándose como tales los huecos o ventanales que pudieran existir entre pasillos o corredores de acceso a las fincas, todo ello para el servicio de dichos locales.

Los propietarios de cualesquiera fincas podrán acceder a las terrazas o azoteas, para atender a la instalación, reparación, conservación o mantenimiento de las instalaciones que hayan realizado.- Del contenido de la norma transcrita resulta una enumeración de las obras autorizadas a los locales en fachada principal, tales como abrir huecos para ventanas y puertas o escaparates, colocar toldos y marquesinas, colocar anuncios, banderolas, y sistemas de alarma, y todo ello respetando las ordenanzas municipales, sin que se contemple la colocación de aparatos de aire acondicionado. Por lo que se refiere concretamente a las instalaciones y aparatos de aire acondicionado se autoriza expresamente a los locales a su colocación en la azotea y las cubiertas del edificio, y a pasar tuberías de extracción de gases, humos o aire, en las fachadas de los patios interiores.

Se ha de dar, en consecuencia, la razón a la Comunidad de Propietarios en este punto, sin que la norma estatutaria, que habilita a los dueños de los locales a realizar determinadas obras que afectan a elementos comunes, sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios, pueda interpretarse extensivamente a supuestos no contemplados en ella, o a la afectación de elementos comunes distintos de los expresamente autorizados para la realización de determinadas instalaciones, rigiendo respecto de los mismos las normas generales de la Ley de Propiedad Horizontal.

En consecuencia, el acuerdo adoptado en el acta de 20 de noviembre de 2004, no afecta a ninguna norma estatutaria, ni implica la modificación de los Estatutos, tratándose de un acuerdo que no está sujeto a ninguna mayoría cualificada. Este acuerdo, adoptado por unanimidad de los propietarios presentes, en la reunión celebrada en segunda convocatoria, no ha sido impugnado por ningún propietario, ni siquiera por la parte ahora recurrente, que fue emplazada en el mes de julio de 2014 con entrega de copia del Acta de 20 de noviembre de 2004, y se personó mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2014. Por lo tanto carecen de relevancia las alegaciones de esta parte alusivas a la circunstancia de que no tuvo conocimiento del acuerdo sino hasta el emplazamiento, ya que, a pesar de alegar la nulidad del mismo por distintos motivos, no ha ejercitado ninguna acción de impugnación.

Tampoco consta que ningún otro propietario impugnara la convocatoria de aquella Junta, ni los acuerdos en ella adoptados. Aunque la parte ahora apelante nada dice en sus escritos de contestación a la demanda y de interposición del recurso de apelación, al parecer la hoy recurrente adquirió el local en fecha muy posterior al acuerdo de 2004, pues a la Comunidad de Propietarios demandante no le consta como copropietaria sino hasta el año 2010. La parte recurrente ha aportado como único documento junto a su contestación el poder para pleitos, y en la audiencia previa, la propuesta de resolución en el expediente tramitado por la infracción urbanística derivada de la falta de licencia de la instalación de aire acondicionado, la prescripción de la infracción, al haber transcurrido más de un año, y la caducidad de la acción de reposición de la realidad física alterada, al haber transcurrido más de cuatro años desde la instalación, de 17 de septiembre de 2014.

Aduce la parte apelante que la instalación del aparato de aire acondicionado en el local de su propiedad fue anterior al acuerdo de la Junta, derivándose del acta. Ciertamente, consta en el acta de la Junta de 20 de noviembre de 2004, la colocación de estos aparatos en los locales del -Ayuntamiento, de Amador, de la peluquería, Toveto Tenerife, la tienda de pieles y la heladería-. El local de la demandada recurrente tiene instalado un locutorio, y, según la propuesta de resolución del expediente sancionador aportada en el acto de la audiencia previa, este local se identifica como -Locutorio Toveto-, de lo que pudiera derivarse que, efectivamente, este local se corresponde con el que se identifica en el acta como -Toveto Tenerife-.

Ahora bien, el hecho de que la instalación del aparato pudiera ser anterior a la adquisición del local por la hoy recurrente, e incluso anterior al acuerdo, no implica que no deba ajustarse a lo acordado en Junta de Propietarios. En primer lugar por cuanto la instalación en la fachada principal del aparato de aire acondicionado se efectuó sin autorización de la Junta, y sin amparo estatutario. Y, en segundo lugar, porque no ha existido consentimiento tácito, ya que, por el contrario, desde el primer momento, en fechas cercanas a la de la instalación, se celebró la Junta de 2004 en la que consta la voluntad de los copropietarios contraria a la autorización de estas instalaciones de aparatos de aire acondicionado en la fachada principal, acordándose -que los aparatos de aire acondicionado se sitúen dentro del local y coloquen unas lamas de aluminio blanco (como la persiana mallorquina de aluminio blanco) en la fachada por donde se expulsa el aire caliente.- El hecho de que a continuación conste en el acta de la Junta: -Por tal motivo se invitará a los propietarios que tengan los aparatos por fuera de su local que se ajusten a la normativa comunitaria para preservar la estética de la fachada del edificio-, no implica que el acuerdo carezca de fuerza ejecutiva, ni mucho menos convalida la actuación irregular de aquellos propietarios de locales que habían realizado estas instalaciones sin acuerdo ni autorización de la Junta.

De la declaración de los testigos Don Jose Francisco , que era Presidente de la Comunidad de Propietarios en la fecha del acuerdo, y Don Carlos Alberto , también vecino de la Comunidad, resulta que la Junta de 2004 se convocó por las quejas de los vecinos, por las molestias por el calor y el ruido que desprendían los apartaos de aire acondicionado. La Junta se celebró cuando estos aparatos llevaban más o menos un año, y concretamente Don Carlos Alberto explica que debajo de su ventana instalaron uno en una frutería. Cuentan los testigos que el acuerdo se notificó a todos los vecinos y que bastantes locales después de la aprobación del acuerdo trasladaron los equipos en la forma autorizada por la Junta. De hecho la frutería a la que alude Don Carlos Alberto retiró el aparato. Don Jose Francisco explica que la autorización estatutaria se limita a la azotea del inmueble, que es donde Mercadona tiene instalado su equipo de aire acondicionado.

Don Carlos Alberto precisa que a los locales se les dio la alternativa de pasar los aparatos dentro del local porque la instalación en la azotea era más cara.

El hecho de que determinados locales después de ser invitados o requeridos por la Comunidad para retirar los equipos de la fachada del inmueble no lo hubieran hecho, no implica una aceptación de la situación ni una convalidación de la obra realizada contra las normas de la Ley de Propiedad Horizontal. Los copropietarios intentaron alcanzar las mayorías necesarias para ejercitar acciones judiciales frente a los titulares de locales incumplidores del acuerdo, no logrando reunir el quorum necesario en sucesivas reuniones, de tal manera que para formular la demanda que inicia la presente litis, se vieron obligados a presentar un juicio de equidad que fue tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Güímar con el número 173/2013 que terminó por sentencia de 19 de diciembre de 2013 , que estimó la solicitud autorizando a la presentación de la demanda.

Se comparte por ello el razonamiento de la sentencia de instancia que recuerda que la fachada del edificio es elemento común, de acuerdo con el art. 396 CC y normativa concordante, sin que esta cuestión sea discutida por ninguna de la partes, y que, por ello, la instalación del aparato de aire acondicionado es evidentemente una obra que supone modificación en elementos comunes, que requieren el conocimiento y acuerdo de la Comunidad, conforme al art. 17 LPH , siempre que no esté prevista en el Título Constitutivo, o en los estatutos y, en particular, cuando supusiera una alteración de la configuración exterior y pudiera comprometer la seguridad del inmueble.

En el presente caso la colocación del aparato de aire acondicionado en la fachada del local propiedad de la recurrente es una obra ilegal, que no fue sometida a la previa autorización por parte de la Comunidad, afectando la instalación de tal elemento a la configuración exterior del edificio, y reaccionando desde su instalación la Comunidad de Propietarios con su oposición expresa, manifestada en la Junta ya desde el año 2004, sin que en concreto este local haya adecuado su instalación al acuerdo de la referida Junta. Se han allanado a la retirada de estos aparatos de la fachada del inmueble el resto de copropietarios inicialmente demandados con la sola excepción de la parte apelante, cuyos argumentos no pueden acogerse por esta Sala, puesto que el acuerdo es plenamente válido, no modifica los estatutos, no ha sido impugnado por ningún propietario, y, en el caso de la recurrente, la instalación del aparato en la fachada principal era contraria a la LPH, y se efectuó sin licencia y sin consentimiento de los demás propietarios, por lo que no existe un abuso de derecho por la Comunidad ya que, como ha quedado probado, desde el primer momento hubo una manifestación expresa contraria a las obras ilegales realizadas, requiriéndose a los propietarios de los locales para que retiraran los aparatos acomodándose en su instalación a lo acordado en la Junta.

Por las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Constanza , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar , en autos de Juicio Ordinario 247/2014, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.