Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1219/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 18
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001219/2018
NIG: 3803842120170012297
Resolución:Sentencia 000139/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000892/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: CAIXABANK S. A.; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
Apelante: Pedro Jesús ; Procurador: Andres Castellano Rivero
Apelante: Penélope ; Procurador: Andres Castellano Rivero
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.3 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 892/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos,
como demandante, por CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Angeles García Sanjuan y
dirigida por la Letrada Doña María Quirina Hernández Méndez, contra DON Pedro Jesús Y DOÑA Penélope ,
representados por el Procurador Don Andrés Castellano Rivero y dirigidos por el Letrado Don Cristo A. Suárez
Pimentel, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez
Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza doña Ana Delia Hernández Sarmiento dictó sentencia el cinco de septiembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ángeles García San Juan en representación de la entidad Caixabank S.A., declarando expresamente y en consecuencia la pérdida del beneficio de plazo que en virtud de los contratos relacionados en el Fundamento de Derecho Primero correspondía a los demandados Don Pedro Jesús y Doña Penélope . Asimismo condeno a los referidos demandados a pagar a la entidad actora la totalidad de las cantidades debidas en concepto de principal e intereses remuneratorios devengados, que asciende a TRESCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (312.339,05), más los intereses remuneratorios al tipo pactado generados desde la presentación de la demanda, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la sentencia. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán satisfechas por mitad por cada una de las partes.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La suspensión por prejudicialidad civil fue desestimada en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida por no haberse acreditado la conexión con el pleito en relación al cual se invocaba, al no haberse aportado más que la primera página de la demanda, sin que conste que hubiera sido admitida o se iniciara procedimiento alguno.

Ahora en el recurso, se insiste en lo mismo y se aporta (aunque no se solicitó formalmente como prueba) lo que parece ser la copia de una diligencia de ordenación de fecha 18 de julio de 2.018, dictada por el letrado de la administración de justicia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Laguna, en el procedimiento ordinario nº 869/18 seguido por los aquí demandados contra Caixabank, en que se señala fecha para la celebración de la audiencia el 15-10-18 (fecha posterior a la sentencia dictada en los presentes autos).

La diligencia de ordenación acompañada al recurso (documento que puede ser admitido y valorado en sentencia en base a lo dispuesto en el artículo 271.2 de la LEC , dado que se trata de un resolución procesal posterior a la fecha de la celebración de la audiencia en el presente juicio, y sobre el que la parte apelada tuvo oportunidad de hacer alegaciones sobre su admisión y contenido en el escrito de oposición al recurso), aun dando dicho documento por auténtico (lo que es cuestionable), no aporta nada nuevo a los datos que ya constaban en autos sobre el procedimiento en relación con el cual se plantea la prejudicialidad civil, es decir: (i) que se interpuso una demanda en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en que también se sustenta el presente procedimiento, (ii) que se ejercitaron las acciones que confiere la normativa sobre condiciones generales de contratación, (iii) en la que, supuestamente, se pide la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés, la de determinadas comisiones y la de gastos, (iv) sin que conste la fecha de tal demanda, si es anterior o posterior -como parece- a la fecha de inicio del presente pleito (por lo que si fuera posterior parecería que su finalidad sería obstaculizar su tramitación).

Al respecto, hay que por señalar que si se incluyera en dicha demanda la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ya este tribunal ( coincidiendo con lo que el tribunal de primera instancia razona en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida) se ha pronunciado al respecto, dejando claro que el fundamento de la pretensión ejercitada en este pleito por la entidad bancaria no se halla en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en un incumplimiento grave y esencial, cuál es el impago de las cuotas de amortización, con fundamento en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

Así, la sentencia número 60/2.019, de 12 de febrero, de esta Sala, dictada en el Rollo de apelación nº 957/18 : "
PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis la entidad bancaria reclama el total del préstamo -con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 31 de julio de 2.006- pendiente de pago, solicitando que se declare el vencimiento anticipado, pero no al amparo de la cláusula sexta bis del contrato, sino de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , pues sostiene que ante el incumplimiento de sus obligaciones por los demandados en base a los citados preceptos tiene acción para reclamar el cumplimiento íntegro de la prestación por la pérdida del plazo.

La sentencia recurrida constata que los demandados se comprometieron a devolver el importe del préstamo, 132.000 euros, en un plazo de 30 años y reconocieron el incumplimiento de dicha obligación en el acto del juicio; así, en el momento de certificar el saldo deudor el 14 de septiembre de 2.017, se habían dejado de abonar 21 cuotas del préstamo (y en el momento de interponer el recurso de apelación eran ya 34 las cuotas impagadas), que tras la liquidación con descuento de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la llamada cláusula suelo (que se destinaron a amortizar las cuotas pendientes de pago entre agosto y diciembre de 2,.015), suponía una deuda de 9.596,29 euros, aunque después de interpuesta la demanda se hicieron dos pagos parciales por cuantía de 2.347 euros. Pese a ello, el tribunal consideró que no eran aplicables los artículo 1124 y 1129 del Código Civil , el primero, porque en el contrato de préstamo no existe reciprocidad de prestaciones, siendo que crea obligaciones solo para el prestatario y, el segundo, porque no está acreditada la disminución de la garantía prestada -la hipoteca-, ya que el valor de tasación del inmueble (207.240 euros) es dos veces superior a la cantidad total reclamada, 104.263,33 euros, más los intereses remuneratorios que se vayan devengando desde la presentación de la demanda.

En el recurso de apelación, la parte demandante insiste en que a la luz de la gravedad del incumplimiento contractual de la parte demandada se determine el vencimiento anticipado del préstamo, es decir, que se estime la pretensión principal, citando diferentes sentencias de Audiencias Provinciales que así lo sostienen.



SEGUNDO.- Para ir centrando la cuestión, citaremos la Sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial n.º 426/2.018, de 6 de noviembre de 2.018, dictada en el Rollo de apelación 787/18 (luego aludida en el Auto n.º 14/2.019, dictado en el Rollo 829/18), que se refieren a dos casos en que se ejercitan las mismas acciones por la misma entidad bancaria, en la que se precisa que como se indica en el encabezamiento de la demanda las acciones que se ejercitan son, en primer lugar, la de vencimiento anticipado por insolvencia de la parte y por incumplimiento del contrato, lo cual debe llevar la consiguiente pérdida del beneficio del plazo, y si bien se alude a un incumplimiento grave y esencial, no se menciona como base de una pretendida resolución, sino como fundamento de la pérdida de ese beneficio, pues, en realidad, la pérdida del beneficio del plazo solo tiene sentido si se mantiene la eficacia y vigencia del contrato, mientras que la resolución determinaría su ineficacia y la de cualquier plazo previsto en el mismo, surgiendo la obligación de restituir como efecto de la resolución ( art.1303 CC ), no del incumplimiento, de manera que el vencimiento anticipado no se produce como consecuencia de la resolución, sino por la pérdida del beneficio del plazo como consecuencia del incumplimiento. (Y en el mismo sentido la Sentencia de esta misma Sección de 2-10-17 ).

Dicho esto, lo que no compartimos con la sentencia de primera instancia es que no concurra causa para declarar la pérdida del plazo por los deudores.

En cuanto a la acción ejercitada al amparo del art. 1124, debemos señalar que también es doctrina reiterada de nuestros tribunales que no se puede hacer una interpretación en sentido estricto del citado precepto. Así, lo que hay que resaltar del párrafo primero es que procede la resolución de los contratos cuando uno de los obligados -el que sea- no cumple con lo que le incumbe, sin que quepa ceñirlo estrictu sensu a las reciprocas, pues en un sentido lato todas lo son, pues siempre habrá una parte que debe cumplir y otra que espera -y puede exigir- ese cumplimiento. En el mismo sentido, cuando en el párrafo siguiente se contempla juntamente la facultad de escoger entre la resolución del contrato o la de exigir el cumplimiento de la obligación, no se menciona ya para nada el carácter reciproco. En todo caso, centrándonos en el contrato de préstamo, sin perjuicio de su carácter real, hay que señalar que no solo genera obligaciones para el prestatario, pues el prestamista también tiene la obligación de recibir los pagos, respetando los plazos pactados para la devolución del préstamo.

En el presente caso, el incumplimiento se ha materializado en el impago de 21 cuotas (34 en la actualidad), lo que no solo es, a la luz del artículo 1124 del Código Civil , un incumplimiento lo suficientemente grave como para frustrar las expectativas del prestamista, sino que a la vez, desde la perspectiva del artículo 1129, presupone una incapacidad de cumplimiento del prestatario, que, sin duda, persistirá en el futuro, lo que faculta al prestamista, en virtud de ambos preceptos, a declarar vencida la totalidad de la deuda y reclamar su pago.

En este sentido, coincidimos con la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en que el apartado 1º del artículo 1129 del Código Civil tampoco debe interpretarse en sentido estricto, esto es, sin que se exija una declaración formal de la insolvencia del deudor ni una declaración formal sobre su estado patrimonial, de forma que es suficiente con constatar la inseguridad de las expectativas de cobro, lo que es indicativo de su situación de no poder hacer frente a su deuda, a lo que habría que sumar en el presente caso la ausencia de toda prueba sobre la tenencia de patrimonio con que responder; y para llegar a esta conclusión tampoco es obstáculo que exista una garantía hipotecaria, pues si bien, inicialmente, lo podría excluir, debemos tener presente que el propio Tribunal Supremo no solo admite la reclamación de la deuda a través de un juicio declarativo en caso de existir cláusulas abusivas en un préstamo con garantía hipotecaria (y sería contradictorio que a la vez que lo permite cierre la puerta porque existe una garantía anterior), sino que la garantía no es sobrevenida al incumplimiento sino anterior.

En el mismo sentido, al igual que la Sección Primera, podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 2 de julio de 2.018 , que, tras citar varias sentencias que siguen igual criterio, concluye que: (i) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando una deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia ha sido matizada en SSTS de 23-12-15 y 18-2-16 , que no excluyen la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo cuando se reclama la deuda en un juicio declarativo ordinario. (ii) La aplicación del art. 1129 solo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia. (iii) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de noviembre de 2.014 , se hace referencia a que no cabe una interpretación formalista y rigurosa del concepto de insolvencia a que se refiere el art. 1129, que obligaría a los acreedores a una investigación exhaustiva y profunda de estados patrimoniales para determinar que existe una situación de vaciamiento patrimonial que impediría la recuperación de ese préstamo.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 29 de octubre de 2.013 , señala que como 'insolvencia' el precepto se refiere a una situación en que las circunstancias concurrentes revelan una inseguridad en las expectativas de cobro del acreedor, siendo que una cosa es el efecto de la situación de insolvencia entendida en ese sentido y en el cumplimiento de una obligación particular sometida a plazo, y otra cuestión distinta es la situación de insolvencia regulada en la Ley Concursal, cuyo art. 2 se refiere a incumplimiento generalizado de obligaciones exigibles, por lo que operan en dos ámbitos distintos.

Igual criterio mantienen las SSAP, de Zaragoza, de 23 de diciembre de 2.011 y de Valencia, Sección 9ª, de 13 de diciembre de 2.016 .

Finalmente, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30-10-15 , también procede acceder a la petición de que la sentencia se ejecute con carácter preferente sobre la garantía hipotecaria constituida " .

Por otra parte, los apelantes reconocen que de declararse nula alguna de las cláusulas contractuales podría tener consecuencias económicas respecto a la cantidad que se le condena a abonar en este pleito.

Respecto a ello, hay que hacer dos puntualizaciones: (i) las consecuencias económicas no se pueden equiparar a la incidencia jurídica que exige el artículo 43 de la LEC para que haya lugar a la prejudicialidad civil entre dos pleitos, siendo que en el presente caso no coincide lo que es la causa de pedir, el fundamento de la pretensión entre uno y otro, por lo que lo que se resuelva en uno no tiene porque afectar al otro, (ii) en todo caso, la cuestión de las consecuencias económicas de la eventual declaración de nulidad de alguna de las cláusulas contractuales (el apelante cita la cláusula suelo, la comisión de apertura y de modificación de condiciones contractuales y subrogación y la de gastos), de darse (es difícil que en la liquidación practicada por el Banco como fundamento de su pretensión afecte a otra cláusula que no sea la llamada cláusula suelo) la cuestión tendría viabilidad procesal en ejecución de una eventual sentencia.

Todo lo cual, nos lleva a desestimar el primer motivo del recurso, y por la misma razón, el segundo, referido también a la prejudicialidad civil, pero éste con relación a la existencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que, demás, ya ha sido resuelto en virtud de STJUE de 26 de marzo del presente año.



SEGUNDO.- Procede desestimar también el tercero y el cuarto motivos del recurso.

El tercero, referido a la inadecuación de procedimiento con infracción del artículo 416.4º de la LEC ; en primer lugar, porque el precepto citado carece de contenido alguno, salvo posibilitar la alegación de esa excepción como motivo que impida la válida prosecución y terminación del proceso resolviendo la cuestión de fondo; en segundo lugar, porque la desestimación va implícita en el fundamento jurídico anterior.

En cuanto al cuarto, referido a la infracción de la normativa de protección de deudores hipotecarios, esa normativa restringe su marco de aplicación al procedimiento de ejecución hipotecaria, a lo que habría que añadir que la prestataria durante los años 2.008 a 2.012 se benefició de cuatro novaciones contractuales, en las que negoció la modificación de las cláusulas que estimó procedentes.



TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús y Penélope , se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.