Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 637/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00139/2019

Rollo Núm. ...........................637/2019.-Juzg. 1ª Inst. Núm...........1 de DIRECCION000.-

Divorcio Contencioso Núm...529/2018.-

SENTENCIA NÚM. 139

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 637 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, en el juicio Divorcio Contencioso núm. 529/2018, en el que han actuado, como apelante Leticia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín de Nicolás Moreno y defendida por la Letrada Sra. Prudencio Bienayas; y como apelado, Felix representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Faba Yebra. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, con fecha 3 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ACORDAR la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Felix, representado por la Procuradora Sra. Faba Yebra Dª. Leticia, representada por la Procuradora Sra. Ferrer con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y la adopción de las siguientes medidas:

PATRIA POTESTAD. El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

GUARDIA Y CUSTODIA La guarda y custodia del menor se atribuye a favor de la madre. Será necesario el consentimiento de ambos progenitores para la adopción de las decisiones de importancia que afecten al niño, tales como intervenciones quirúrgicas, salidas del territorio nacional, cambio y/o elección de colegios, a no ser que, por razones de urgencia el progenitor custodio haya de tomar una rápida decisión, en cuyo caso será comunicado a la mayor brevedad posible al otro progenitor.

REGIMEN DE VISITAS El régimen de comunicación y estancias será tan amplio y flexible como las circunstancias lo permitan y para caso de desacuerdo se fija el siguiente: Fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, recogiendo y devolviendo al menor en el domicilio materno, al que se añadiría cualquier festivo que diera lugar a un puente.

Tanto el día de la madre como el cumpleaños de ésta lo pasará el menor en su compañía, el día del padre y el cumpleaños de éste estará en compañía de su padre, independientemente de con quién esté en ese momento. El día del cumpleaños del menor estará con ambos progenitores fuera del horario escolar. VACACIONES ESCOLARES Los periodos vacacionales se dividirán por mitad con cada progenitor tanto de Navidad, Semana Santa y vacaciones estivales eligiendo su periodo de disfrute, en caso de controversia entre los progenitores, los años pares la madre y los años impares el padre.

PENSION DE ALIMENTOS El progenitor abonará a favor de su hijo en concepto de alimentos la cantidad mensual de 200 euros que deberá ingresar en la cuenta a tal efecto designada por la progenitora custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que se verá revalorizada anualmente cada enero conforme las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE u organismo nacional que lo sustituya.

GASTOS EXTRAORDINARIOS Todos aquellos gastos extraordinarios del menor, incluyendo prótesis dentales, gastos farmacéuticos, excursiones, oculistas, equitación al comienzo del curso escolar tanto en ropa como en material escolar, estudios superiores, etc. Serán sufragados por ambos progenitores por mitad, previo el consenso en los gastos y tras la presentación de los correspondientes recibos.

USO DE VIVIENDA FAMILIAR El uso y disfrute de la vivienda familiar, así como del ajuar familiar queda atribuida a favor del menor y de la progenitora custodia. El progenitor podrá retirar de la vivienda familiar todo aquello que y sea de uso personal.

CARGAS FAMILIARES Las deudas derivadas de las tarjetas de créditos, así como las derivadas de los préstamos hipotecarios debe abonarse por cada cónyuge en el porcentaje que tenga en propiedad, salvo acuerdo en contrario entre las partes y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En todo caso, la obligación de contribuir lo será por gastos derivados de las hipotecas, sin comprender los gastos de suministro de la vivienda familiar cuyo uso y disfrute por acuerdo de las partes se ha atribuido a favor de la esposa e hijo común, debiendo asumir la progenitora custodia en exclusiva los gatos derivados del uso y disfrute del domicilio familiar.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Leticia, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:En sentencia de 3 de abril de 2019 se desestima la solicitud de pensión compensatoria de DOÑA Leticia exponiendo: Ambos cónyuges han trabajado fuera del hogar familiar, han compartido gastos e ingresos y sus situaciones patrimoniales si bien se ven en ambos casos afectadas por la nueva situación derivada de su ruptura sentimental, las mismas podrán ser restauradas al liquidar la sociedad de gananciales, sin que se aprecie en este momento un desequilibrio económico que dé lugar a compensación ex art. 97 del CC. . Por otra parte, también acuerda que las deudas derivadas de las tarjetas de créditos existentes como la derivada de los préstamos hipotecarios debe abonarse por cada cónyuge en el porcentaje que tenga en propiedad, salvo acuerdo en contrario entre las partes y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales. En todo caso, la obligación de contribuir lo será por gastos derivados de las hipotecas, sin comprender los gastos de suministro de la vivienda familiar cuyo uso y disfrute por acuerdo de las partes se ha atribuido a favor de la esposa e hijo común, debiendo asumir en exclusiva los gastos derivados del uso y disfrute del domicilio familiar.

SEGUNDO:El recurso se fundamenta en la indebida aplicación del artículo 97 del Código Civil y mantiene que el esposo es funcionario, miembro de la Policía Local de Toledo, con un sueldo mínimo de 1.825.-€ mensuales, pese a las reducciones por baja en los servicios especiales que fueron alegados en el acto del juicio. En contra, la esposa no cuenta con ningún ingreso, ya que desde hace tiempo no ejerce ninguna actividad empresarial. En el momento de la separación de hecho, la esposa se encontraba de baja por enfermedad, por lo que percibía una pensión de aproximadamente 500.-€. Siendo preciso destacar que, dada su condición de autónoma, debía seguir abonando la cuota a la Seguridad Social, por importe de 275.-€ mensuales. Es decir, sus ingresos reales se limitaban en consecuencia a unos 225.-€. Además, en fechas anteriores a la celebración de la vista del juicio, mi patrocinada fue dada de alta médica, por lo que dejó de percibir la referida pensión de incapacidad temporal. Es decir, a la fecha del divorcio, Dª. Leticia no tiene ningún recurso propio, mientras que el esposo percibe, en el peor de los casos la cantidad de 1.825.-€ mensualmente. en los dos años anteriores a este procedimiento, los ingresos del Sr. Felix eran de aproximadamente 3.000. € mensuales, mientras que los de mi patrocinada ascendían a 500. Y posteriormente a ese periodo y por las circunstancias de las partes, los ingresos del esposo se han visto limitados a 1825.-€, frente a los 0.-€ que percibe mi patrocinada en estos momentos. La sentencia establece que debe hacer frente a todos los créditos suscritos durante el matrimonio al 50%. (...) este pronunciamiento es imposible de cumplir por parte de mi defendida, por cuestiones tan obvias como la imposibilidad material para ello. Con independencia de que los gastos de las hipotecas que tienen suscritas las partes no sean consideradas cargas familiares, lo cierto que es son prestamos suscritos durante el matrimonio. Y si bien la obligación de pago es de los dos, lo cierto que es que esta parte solicitó que, de momento, fueran afrontados por el esposo, único capaz de hacerlo. Todo ello con independencia de que todas las cantidades abonados por él en nombre de la esposa, fueran traídas a colación en el momento en que se lleve a cabo la liquidación de gananciales. Es decir, no estamos discutiendo que la obligación del pago de los créditos sea de ambos cónyuges, como mantiene nuestra jurisprudencia. Estamos tratando una cuestión absolutamente diferente como es el hecho de que sea el esposo quien anticipe estas cantidades que podrá recobrar tan pronto se produzca la liquidación de su patrimonio ganancial.

TERCERO:La representación del Sr Felix se opone a la apelación presentada alegando que a Sra. Leticia ha trabajado siempre fuera del hogar como trabajadora autónoma al regentar una tienda de ropa en DIRECCION001, cuyo local es de sus padres reduciendo éste hecho considerablemente los costes de su mantenimiento. Se alega que ha permanecido dos años de baja por Incapacidad Temporal siendo el abono de dicha baja por parte de la Seguridad Social de unos 850 euros mensuales, tal y como se probó por la documental aportada y así está regulado en la Ley General de Seguridad Social vigente, es decir un 60% a partir del cuarto día del inicio de su baja hasta el 21, a partir del día 22 la prestación aumenta a un 75% de su base reguladora, siendo la base reguladora establecida en los Presupuestos generales de 2.018 para la edad de la Sra. Leticia de 1018,50 euros. La Sra. Leticia, además, cobra, y retiene para sí, la renta que produce el alquiler del piso que ambos cónyuges tienen en propiedad en DIRECCION002, si bien dicha renta tiene carácter ganancial, en ningún momento por parte del esposo, Sr. Felix se le ha exigido el abono de la mitad, como en derecho debería ser, al ser fruto de la propiedad común. Así pues, sumado dicho alquiler, unos 450 euros como mínimo, a su baja por incapacidad temporal de unos 850 euros, la Sra. Leticia tenía unos ingresos mensuales superiores a 1.300 euros netos, pues desde que cesó la convivencia de los cónyuges hasta que se ha dictado la Sentencia de Divorcio el Sr. Felix ha abonado la totalidad de los préstamos que tenía la sociedad de gananciales. Fue reconocido por la Sra. Leticia en el acto del Juicio que el Sr. Felix, al cumplir los 56 años de edad, ya no puede hacer servicios especiales, por lo que su nómina se verá reducida prácticamente a la mitad.- Tiene que hacer frente nuestro representado, no sólo a dicha reducción en su nómina, sino al pago del alquiler de su propia vivienda, a la pensión de alimentos de su hijo menor, a su propio sustento, al 50% del pago de los tres préstamos hipotecarios que tiene su sociedad de gananciales además del pago de diversas deudas que tiene la sociedad de gananciales en tarjetas de crédito .

CUARTO:Como dice la sentencia 120/2018 de 7 de marzo 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio pro-duce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación'. como señala la sentencia 77/2017 de 9 de febrero, con cita y parcial transcripción de la de 20 de julio de 2015 las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:' a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.' b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

' a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

' b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

'c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

' Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 19 de octubre, 719/2012, 16 de noviembre, 335/2012, 17 de mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013'.

Siguiendo a la SAP Toledo 20 de junio de 2018 La STS 18 de marzo de 2014 con cita de las de 22 junio de 2011 y 19 de octubre del mismo año, resume la doctrina del Tribunal Supremo relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que'(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Por su parte nos indica la STS de 19 de enero de 2010 como 'los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC (EDL 1889/1) son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) )'). [...]'.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC.

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

QUINTO: De forma resumida , lo que consta de las pruebas practicadas sería que la Sra. Leticia ( 1968 ) y el Sr. Felix ( 1963) contrajeron matrimonio canónico en Toledo el día 9 de Julio de 1984 , la nómina del Sr Felix como Policía Local es de 1800 euros al mes y abona dos créditos hipotecarios NUM000 y NUM001 , Dª Leticia durante el matrimonio trabajó regentando como autónoma una tienda en DIRECCION001 y abona 275 € al mes de cuota de autónomo , y percibió 800 euros de ILT durante dos años , mas 410 euros de alquiler DIRECCION002 . Con estos datos debe desestimar el recuro presentado pues la apelante tendría que acreditar que la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas como cónyuge más desfavorecido por la ruptura lo es a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, lo que no consta, pues en este caso en ningún momento se ha probado que las vicisitudes del negocio que regentaba la esposa durante el matrimonio tenga relación con su dedicación a la familia. Este supuesto no es una situación de desequilibrio económico que haya que compensar pues que uno de los cónyuges perciba más dinero que el otro y ello haya de igualarse no es objeto de la pensión compensatoria, porque para ello como se ha dicho , tendría que haberse demostrado que la dedicación a la familia abocó a la apelante a cerrar el negocio que tenía abierto al público o que dicha dedicación le impide abrirlo nuevamente .

SEXTOEl segundo motivo de apelación es que la sentencia establece que debe hacer frente a todos los créditos suscritos durante el matrimonio al 50% alegando su imposibilidad material para ello 'no estamos discutiendo que la obligación del pago de los créditos sea de ambos cónyuges, como mantiene nuestra jurisprudencia. Estamos tratando una cuestión absolutamente diferente como es el hecho de que sea el esposo quien anticipe estas cantidades que podrá recobrar tan pronto se produzca la liquidación de su patrimonio ganancial '. Esa alegación debe ser desestimada dado que no existe apoyo en el ordenamiento jurídico para que uno de los cónyuges adelante la cantidad que debe abonar el otro cónyuge debiendo por tanto liquidar gananciales para reconducir la situación de los pagos al que se le adjudique la propiedad.

SÉPTIMO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Leticia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, con fecha 3 de abril de 2019, en el procedimiento Divorcio Contencioso núm. 529/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Manuel BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe.-