Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 126/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00139/2019
Rollo Núm. ............. 126/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 . -
Mod. Medidas Núm.......... 171/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a once de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 126 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de
Medidas núm. 171/2017, en el que han actuado, como apelante Justa , representado por el Procurador de
los Tribunales Sra. Ana María marco Gutiérrez y defendido por la Letrado Sra. Soledad Hermoso Adrados; y
como apelado Felix , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Leticia Recio Escobar y defendido
por la Letrado Sra. Natividad Pérez Polo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 21 de mayo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Marco Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Justa , frente D. Felix , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Leticia Recio Escobar, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la MODIFICACIÓN de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia Nº 109/2015, de 22 de junio de 2015, dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo acuerdo seguidos con el nº 382/2015, por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, que se mantiene en los mismos términos. No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Justa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Tiene declarado esta Audiencia, que la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico inherentes a la separación conyugal o divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo. En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis en la relación de convivencia analógica a la conyugal han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), de 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio especifico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo cuarto, Cc), es el de procurar no agravar más aún la situa- ción afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.



SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, y a la vista esencialmente del resultado que arroja la prueba desarrollada en la instancia la Sala no constata la concurrencia de error relevante en la valoración de la misma en relación con las pretensiones de modificación de la guarda y custodia del menor ( Joaquín ).

Así, el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 LEC, en relación con el art. 229.2 LOPJ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

La inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directo o inmediación judicial, mientras que en los demás supuestos, el examen ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso logra desvirtuar la razonable y detallada motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada, no siendo necesario abundar o reiterar su argumentación (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación de los documentos, declaraciones emitidas en el acto de la vista, sin un apoyo probatorio objetivo e inequívoco que demuestre la concurrencia de error esencial en la valoración del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, reiterando una vez más el principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que preside dicha labor.

De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial en esta segunda instancia de la aplicación de estas reglas solo será posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial, por haberse llevado a cabo prescindiendo notoriamente de las reglas de la sana crítica y con criterios irracionales o contradictorios con las normas de común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen ostensiblemente las manifestaciones emitidas en el acto de la vista oral.

En atención a cuanto aquí se expresa, el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de examen presidida por un marcado interés social, no precede recoger pronunciamiento de condena por las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Justa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 21 de mayo de 2018, en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm. 171/2017, de que dimana este rollo, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.