Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 986/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170008611

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 986/2018

Asunto: 101128/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 139/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C6

Apelante: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Procurador: INMACULADA CONCEPCION NAVARRETE AMADO

Abogado: JAIME VILELLA GONZALEZ

Apelado: Fausto

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA

Abogado: IRENE RUIZ MORENO

SENTENCIA nº 139/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 26 de febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 986/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, seguidos con el nº 139/2017, entre partes, de una, como parte apelante BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Amado y dirigida por el Letrado Dº Jaime Vilella González, y de otra, como parte apelada D. Fausto, representado por la Procuradora Dª. Mª Dolores Jiménez Tapia y dirigida por la Letrada Dª. Irene Ruíz Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para Almería, D. Juan Santiago Rodríguez Ruíz Rico, adscrito al Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 7 de mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Fausto frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., por lo que SE DECLARA la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de interés variable contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, y SE CONDENA a la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dicha cláusula desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el cuerpo de esta resolución; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Mare Nostrum S. A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba y la infracción de la doctrina emanada de la S.T.S de 11 de abril de 2018. Así mismo adujo el error en la apreciación de la prueba en relación al caso concreto, y en todo caso impugnó el pronunciamiento en costas.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Fausto contra la entidad Banco Mare Nostrum S.A, fundamentada en los siguientes hechos:

El 2 de abril de 2009 las partes concertaron un préstamo hipotecario por importe de 134.000,00€ y con un plazo de amortización de 360 cuotas mensuales. Desde el 1 de mayo de 2009 al 31 de octubre de 2009 el tipo de interés sería fijo de un 3,25%.

A partir de esa fecha se pactó que sería variable al alza o a la baja en función del siguiente cálculo (A+B+C), siendo A el Euribor, B, el margen diferencial a 1 punto porcentual y C, sin redondeo.

En el último párrafo de la cláusula financiera referente a los intereses ordinarios se establece: ' Una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,25% nominal anual'.

Cuando empezó a bajar el Euribor el actor detectó que el tipo que se le estaba aplicando no era el pactado y descubrió que se le había incorporado un límite a la variabilidad del tipo de interés fijado en el 3,25%.

A principios del mes de octubre de 2014 el banco le ofreció quitarle la cláusula suelo, y le presentaron un contrato de modificación de condiciones financieras, en el que reducían la cláusula suelo al 3% durante dos años, para que luego quedara completamente eliminada a partir del mes de octubre de 2016. El contrato no convalida una cláusula nula ab initio, y sólo afecta a este proceso a la hora de determinar la cantidad cobrada. El actor tiene la condición de consumidor y la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca constituye su domicilio habitual.

Nos encontramos ante un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas. La cláusula que nos ocupa no cumple las condiciones de transparencia, conforme a la O.M de 1994. Además forma parte de la cláusula financiera referente a los intereses ordinarios, y no supera el control de inclusión. Debe ser considerada nula por falta de transparencia, ante la falta de la oferta vinculante; porque no se dieron las explicaciones oportunas; existe una falta de proporcionalidad entre el límite a la baja y al alza; la deficiente información genera un completo desequilibrio sobre el conocimiento del funcionamiento de la cláusula; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos; la creación de apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando se trata de una hipoteca sujeta a un interés fijo mínimo.

Concluía solicitando la nulidad de la cláusula de limitación de la variación de interés a la baja, dictándose sentencia en la que se declarase la nulidad de la cláusula, con devolución de las cantidades cobradas de acuerdo con la cláusula y los intereses.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, alegando que la S.T.S de 9 de marzo de 2017 producía un cambio en los criterios a tener en cuenta en la resolución del conflicto, en atención a las circunstancias concurrentes en el contrato, valorando la función del notario. Las cláusulas suelo son lícitas y válidas siempre que se supere el doble control de transparencia o comprensibilidad real.

De otro lado la cláusula fue eliminada a petición del actor, reconociendo que fue negociada y que recibió toda la información oportuna. Por ello no era una condición general de la contratación, al estar negociada individualmente. La cláusula se redactó de forma clara y sencilla en el apartado relativo a los intereses y destacada en negrita.

Además hubo un proceso de negociación previa en la que se le informó al prestatario de todas las condiciones financieras del préstamo. La cláusula afectaba al precio del contrato, elemento principal del mismo. Así mismo el notario realizó las oportunas comprobaciones y advertencias.

Además hubo un contrato de modificación de las condiciones financieras el 17 de octubre de 2014, y en último extremo se oponía a la devolución de las cantidades cobradas en concepto de interés mínimo, existía una oferta vinculante protocolizada. El cliente tenía formación suficiente por su condición de profesor y porque había suscrito fondos de inversión con la entidad y tenía conocimiento previo de la existencia de la cláusula suelo. Se contrató el préstamo en un entorno de tipos de interés bajos, y hubo una negociación individual de las condiciones de la hipoteca.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y propusieron las pruebas declaradas pertinentes, que se practicaron en la vista oral. Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba y en la interpretación de la doctrina jurisprudencial, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Se estimará conforme a los argumentos que pasamos a exponer.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso se ha practicado la prueba documental a instancia de ambas partes, la declaración de parte y la testifical. Estas pruebas las ha valorado conjuntamente el Juez de instancia y ha concluido con la estimación de la demanda. Discrepamos de su valoración conforme se pasa a exponer.

La reclamación de la demanda se fundamenta en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 2 de abril de 2009 por un importe de 134.000,00€ y con un plazo de amortización de 360 cuotas mensuales.

Se pretende la nulidad de la cláusula suelo contenida en el último párrafo del apartado A de la cláusula financiera relativa a los intereses ordinarios, que dice lo siguiente:

' Una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,25% nominal anual'.

El préstamo se concertó para la adquisición de una vivienda y el actor tiene la condición de consumidor, alegándose la nulidad de la cláusula y por ende la abusividad de la misma.

(..)'- Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. 2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove . A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. 3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.( S.T.S 9 de octubre de 2019 ROJ 3134/2019).

De otro lado, (..)'En el desarrollo del motivo los recurrentes, de acuerdo con la normativa citada y con la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 , de 8 de septiembre de 2014 , y de 24 de marzo de 2015 ), sostienen que la cláusula suelo objeto del presente procedimiento no supera el control de transparencia. 6.4 El submotivo debe ser estimado. Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'. ( S.T.S 27 de marzo de 2019 ROJ 1023/2019).

Pues bien en el caso enjuiciado, a pesar de la declaración del testigo Victoriano, que era el director de la sucursal bancaria cuando se concertó el préstamo, en el sentido de que explicó al cliente todas las condiciones del préstamo, incluida la cláusula suelo, en principio no hay constancia de que ocurriese de este modo y de que se hubiera realizado la oferta motivada, la simulación de inversiones, y en definitiva de las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula suelo, pese a pactarse un interés variable a partir de determinada fecha. De hecho, llegó a decir el testigo que en 2009 no se le daba importancia a la cláusula suelo y que las variaciones no se podían saber. O que viene a confirmar la tesis del actor, en el sentido de que no se le indicó si la cuota se mantendría o sería constante. Además según el actor no sabía lo que era la cláusula suelo, aunque con anterioridad, en 2004, había concertado otro préstamo para adquirir un piso.

(..)'Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad. El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida. Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes. El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes. 5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. 'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. 'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. 'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%. Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso. 6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión. En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida. En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente'.( S.T.S 13 de septiembre de 2018 ROJ 3098/2018).

Pues bien , como queda dicho en este caso no se ha probado, y esta prueba corresponde a la entidad demandada, que el actor hubiera prestado el consentimiento al pacto contenido en la cláusula suelo, conociendo las consecuencias económicas de su aplicación, y debidamente informado con carácter previo a la concertación del contrato.

Además la incorporación dentro del apartado relativo a los intereses, con una redacción aparentemente sencilla tampoco salva el deber de transparencia exigido por la jurisprudencia del T.S y del TJUE. De ahí que la consecuencia obligada, si atendemos exclusivamente al contrato de préstamo fuese la declaración de nulidad por la abusividad que supone.

Ahora bien, con posterioridad a la concertación del préstamo, concretamente el 17 de octubre de 2014 las partes litigiosas concertaron un contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo.

El contrato fue admitido por ambas partes, de hecho lo acompañaron a sus escritos rectores, y en el mismo acordaron modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del préstamo que se practiquen desde el mes de octubre de 2014 al mes de octubre de 2016, que sería el 3,00 por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,091 por ciento.

Así mismo acordaron suprimir ' con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del préstamo, el tipo de interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la escritura de préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'...

Este contrato modifica una de las condiciones del préstamo y han de examinarse sus consecuencias, siendo esta la alegación principal del recurso que nos ocupa.

TERCERO.-Para resolver la cuestión anteriormente expuesta tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

Además sigue indicando el Alto Tribunal :

'Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'. Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'. 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción. Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'. ( S.T.S 11 de abril de 2018 ROJ 1238/2018).

Pues bien, a la vista de todo lo que se viene razonando consideramos que el contrato a que hemos hecho mención contiene una transacción entre las partes que suscribieron el préstamo hipotecario, pues implica la reducción del tipo de interés al 3,00 por ciento anual, a cambio de suprimir las cláusulas suelo y techo, con el compromiso expreso del prestatario de darse por enterado de la existencia de la cláusula, afirmando que recibió toda la información para adoptar la decisión de contratar. De hecho el Sr Fausto en la vista oral explicó en qué consistía el nuevo contrato, en el que se habían previsto dos posibilidades: que se la jugase y siguiese sin quitar la cláusula suelo, o bien bajar el tipo de interés y a los dos años quitar la cláusula suelo, y le pareció bien al confiar en su amigo, refiriéndose al director de la sucursal bancaria.

Entendemos que se produjo una transacción que no fue contraria a la Ley o al orden público, y se adoptó en el margen de la autonomía de la voluntad. De ahí que no sea aplicable el artº 1208 del CC. Al contrario, medió la renuncia del prestatario a reclamar la abusividad de la cláusula suelo, al admitir que tuvo conocimiento e información suficiente desde la contratación de su existencia. Por lo que el deber de transparencia se ha cumplido y no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo.

Es por todo ello que debe estimarse el recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que vincula a las partes.

CUARTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Esta decisión se hará extensiva a las de primera instancia, porque a pesar de desestimarse la demanda en este caso concurren suficientes dudas de derecho que impiden aplicar la norma implacable del vencimiento objetivo ( artº 394.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 139/2017, revocamos la resolución, y desestimando la demanda interpuesta absolvemos a la entidad Banco Mare Nostrum S.A de sus pretensiones, sin expresa mención a las costas de ambas instancias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.