Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 51/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00139/2020

Modelo: N10250

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Equipo/usuario: MAG

N.I.G.33044 42 1 2016 0008732

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000596 /2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Modificación de Medidas nº 596/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 51/20, entre partes, como apelante y demandante DON Gaspar, representado por la Procuradora Doña Pilar Montero Ordóñez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Isabel Villanueva Ordóñez, como apelada y demandada DOÑA Zulima, representada por la Procuradora Doña María del Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Álvarez Solar, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha 8 de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por DON Gaspar contra DOÑA Zulima, debo mantener y mantengo las medidas acordadas en los autos 944/2016 de este Juzgado.

No procede hacer especial imposición en materia de costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Gaspar, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA JOSE PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Gaspar se promovió demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de guarda y custodia y alimentos del hijo común menor de edad no matrimonial frente a Doña Zulima. Alega el actor que él y la demandada mantuvieron una relación afectiva de la que nació Emiliano el NUM000 de 2.011. En noviembre de 2.016 la Sra. Zulima presentó demanda que dio lugar a los autos de alimentos, guarda y custodia de hijo no matrimonial núm. 934/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en el que se acordó estimar la demanda interpuesta por la Sra. Zulima fijando las siguientes medidas, entre las que se encontraba, por lo que aquí atañe, que la guarda y custodia del hijo menor de edad se ejercería conjuntamente por ambos progenitores con una alternancia semanal, siendo el día de intercambio los lunes; el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esta semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alterna; si fuera festivo el lunes el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa serán por mitad, siendo las vacaciones de verano por períodos de 15 días; en caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los años pares; dicho régimen de custodia compartida se iniciará con las vacaciones del curso escolar, hasta dicha fecha la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre con un régimen de visitas a favor del padre. Esta resolución fue recurrida en apelación y la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia, en el sentido de conceder la guarda y custodia del menor a la madre, estableciendo un régimen de comunicación de fines de semana alternos para el padre, argumentando que este régimen potenciará el afianzamiento del trato entre padre e hijo permitiéndoles compartir actividades lúdicas e incluso que el padre se vaya implicando en las tareas escolares, de manera que ambos se vayan adaptando a una convivencia mutua que en un futuro razonable y de progresar adecuadamente sí permita establecer un régimen de custodia compartida, que en estos momentos se presenta precipitado, pues el apelado y el menor han tenido poco tiempo para esta adaptación. Ha de señalarse al respecto que el padre Don Gaspar vivió mucho tiempo en el extranjero donde desarrolló su actividad laboral, que volvió a España y que tras el nacimiento del hijo estuvieron conviviendo Doña Zulima y Don Gaspar hasta el momento en que se produjo la ruptura, siendo los efectos de la misma regulados judicialmente en la forma expuesta en líneas precedentes.

Pues bien, entiende en el presente proceso Don Gaspar que procede fijar una guarda y custodia compartida con una alternancia semanal, siendo el día de intercambio los lunes, y en cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa serán por mitad, siendo las vacaciones de verano por períodos de 15 días, en caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los años pares. A esta pretensión se opuso la demandada manifestando que el menor solamente había estado en un sistema de guarda y custodia compartida alterna dos semanas; que en cuanto al informe psicosocial, el que se emitió para el otro procedimiento y que aporta el actor con la demanda, entiende que su contenido carece de relevancia y de validez en tanto que las consideraciones que emite no han sido asumidas en la resolución final de la Audiencia Provincial; que no concurre modificación de circunstancias que justifique el cambio de guarda y custodia y que eso no es lo mejor para el interés del menor; que efectivamente el actor trabaja como autónomo y en cuanto a las dos empresas que constituyó una lo fue el 30 de noviembre del año 2.018 y la otra en julio de 2.018; que no se conocen los rendimientos que hayan podido tener estas empresas, por lo que no alcanza a comprender la estabilidad laboral que afirma el demandante teniendo en cuenta que en la declaración de la renta aportada a las actuaciones figuran como únicos ingresos del actor del año 2.018 la suma de 3.136,22 €; que además el actor vive en DIRECCION001 y Emiliano y su madre en Oviedo; que el centro de trabajo de Doña Zulima se encuentra a 10 minutos del centro escolar de Emiliano y que ésta no sólo tiene reducción de jornada desde el nacimiento de su hijo, sino que cuenta con un horario totalmente flexible y que aún cuando el lugar de residencia de los progenitores no constituye un inconveniente para otorgar la guarda y custodia compartida, y así lo entendió el Juzgado de Primera Instancia en el anterior proceso en atención a la ubicación del centro escolar que está a igual distancia de uno y otro domicilio, lo cierto es que ello implica un cambio semanal de autobús y de parada; que el sistema de guarda y custodia con la madre se ha demostrado positivo como se ve por el rendimiento escolar del niño que tiene unas notas sobresalientes y, además, aún con el régimen de comunicación establecido en la sentencia de la Audiencia el contacto entre padre e hijo no deja de ser circunstancial cada 15 días; en suma, no existe un cambio sustancial y suficiente para instar la modificación de medidas y solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Argumenta que en la actualidad el hijo común de los litigantes de ocho años continúa acudiendo al colegio DIRECCION000; que el actor para tratar de acreditar su estabilidad y disponibilidad laboral presenta certificación de que trabaja en las dos empresas a las que se hace alusión como técnico, que desarrollan proyectos de energía renovables, teniendo una relación laboral flexible, para lo que aporta los docs. 6 y 7 obrantes en los fols. 35 y 36 de los autos; que Don Gaspar alega que el trabajo lo realiza desde su domicilio en DIRECCION001 comunicándose con la empresa vía Internet, teniendo que realizar algún viaje puntual. Le llama la atención a la Juzgadora que una de las empresas fuera constituida el 30 de noviembre de 2,018 siendo el demandante miembro del Consejo de Administración y el capital social ascienda a 5.000 €, no constando que dicha empresa haya presentado cuentas en el Registro Mercantil; en cuanto a la otra empresa, que fue constituida en julio de 2.018, el actor también es miembro del Consejo de Administración, su capital social asciende a 35.000 € y en las cuentas presentadas en el Registro Mercantil consta un importe neto de negocios cero, documentación de la que no se puede deducir ni la estabilidad ni la disponibilidad laboral. Reconoce la Juzgadora que es cierto que la distancia del domicilio de una y otra parte no se consideró que afectase a la estabilidad del menor en la medida en que el centro escolar al que acude el mismo se encuentra a mitad de camino entre Oviedo y DIRECCION001, pero que hay que tener en cuenta que en el momento actual realiza actividades extraescolares: tenis en DIRECCION002 dos días a la semana e inglés en Oviedo un día, y deduce la Juzgadora del interrogatorio practicado una escasa implicación de Don Gaspar en las tareas educativas del menor, no poniendo en duda que padre e hijo compartan actividades lúdicas los fines de semana, alegando que el padre no conoce el cambio de tutor del hijo y que no ha querido llevarlo a los cumpleaños de los amigos. De modo que la Juzgadora concluye que a pesar de que se aprecia capacidad en el padre para cuidar y ocuparse del menor, en la medida que no se ha probado que el cambio de sistema de guarda y custodia supone un beneficio para el niño, dado que se alteraría su medio y entorno vital al que está adaptado, se estima más conforme al interés del menor el mantenimiento del sistema actual de guarda y custodia exclusiva de la madre. Frente a esta resolución interpone el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El tema de la custodia compartida ha sido abordado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo entre otras en la Ssentencia de 2 de julio de 2.014, en la que el Alto Tribunal declaró: 'La interpretación del artícu lo 92, 5, 6 ;y 7 ;CC : debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la senten cia de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5002): 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artícu lo 92 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni el artícu lo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.....'.

En el presente caso en el informe psicológico que se aportó al anterior procedimiento se pone de manifiesto que tanto la madre como el padre tienen características adecuadas para ejercer sus papeles materno y paterno, no apareciendo rasgos patológicos o que puedan dificultar este ejercicio; la organización de la casa y el uso del tiempo es también adecuado en ambos casos, señalando en cuanto al padre que ha entrado en la posibilidad de organizarse pensando en su hijo hace un año a partir de la vuelta a Asturias y que en la actualidad también el uso del tiempo y el hogar son favorables a que el niño esté bien. Es importante señalar que este menor podrá continuar acudiendo a su actual centro escolar, pues la distancia entre ambos domicilios, ubicado en Oviedo el materno y en DIRECCION001 el paterno, y ese centro permite que las rutas de transporte escolar funcionen. El niño está bien con los dos, aunque por supuesto la relación con su padre puede enriquecerse y profundizarse con más convivencia recomendando que para el curso próximo, el informe era de fecha 14 de marzo de 2.017, se organizase una custodia compartida, considerando la informante clave en este proceso restablecer el diálogo entre los progenitores desde las diferentes maneras de vivir o distintas ideas.

En el interrogatorio que les fue practicado a una y otra parte la madre insiste en la existencia de opiniones distintas de Don Gaspar y de ella respecto a la familia, siendo ella mucho más partidaria de estar con sus miembros que él; luego hace alusión a que cuando el niño está con el padre éste no le lleva a misa, mas es evidente que el hecho de que ambos progenitores tengan ideas distintas no conlleva el que se pueda privar a uno de ellos de la guarda y custodia de su hijo, debiendo tener en cuenta que ambos se mostraron de acuerdo en que el niño fuera a un colegio religioso en el que el menor continúa desde que fue inscrito desde la más temprana infancia. Que la supuesta desatención del padre respecto a las actividades escolares del hijo no se compagina con por ejemplo los correos aportados con el escrito de apelación intercambiados entre el padre y el tutor del niño. Que es lógico que si el niño estaba bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre ésta tuviera más conocimiento sobre el día a día escolar del menor, pero ello en modo alguno supone que Don Gaspar se mantuviera al margen de los estudios de su hijo. Habiendo manifestado en el interrogatorio que sabía que el niño se estaba preparando para el certificado de Cambridge, hablándole en ocasiones en inglés en casa. Que la relación entre padre e hijo se ha demostrado que es buena. Que en cuanto a la supuesta falta de estabilidad laboral o falta de prueba de la concurrencia de esta circunstancia lo cierto es que la Sala no comparte esa conclusión, ya que Don Gaspar explicó en el interrogatorio cómo las empresas creadas lo que realizan son proyectos y los beneficios se obtienen cuando los proyectos se venden. En todo caso el padre en ningún momento dejó de pasar la prestación alimenticia a su hijo fijada en 400 € mensuales por la Audiencia Provincial, ni se aporta ningún dato del que se infiera la falta de estabilidad laboral del demandante, el cual manifestó que tiene a su vez el patrimonio o los ahorros de 25 años de trabajo y que cuando una empresa se pone en funcionamiento lleva un tiempo para que se obtengan resultados. El padre es propietario de la vivienda en la que reside en DIRECCION001 y manifestó que al lado de la casa existe una parada para el autobús que lleva a los niños de DIRECCION001 al centro escolar donde está matriculado Emiliano. En cuanto a las actividades extraescolares, la robótica y el fútbol se practican en el colegio en horario escolar. En cuanto al tenis, actividad a la que lleva la madre al niño dos veces a la semana a DIRECCION002, perteneciente a otro concejo, no están de acuerdo los progenitores sobre si a Emiliano le gusta esa actividad, pero en el caso de que le gustara el padre tiene inscrito a Emiliano en el Grupo Covadonga de DIRECCION001 donde se imparten todo tipo de actividades deportivas. Por lo que se refiere al inglés, Emiliano recibe una clase a la semana al parecer en una academia, no se considera que este hecho suponga un obstáculo para la custodia compartida, pues puede recibir clase de inglés también en DIRECCION001 la semana que le correspondiera con el padre. Finalmente, en cuanto a las reticencias del padre para llevar al niño a los cumpleaños de sus amigos, sin perjuicio de que no se ha acreditado que el menor se haya visto privado de todos los cumpleaños a los que había sido invitado que coincidieran con su estancia con el padre, no puede ignorarse que el padre veía a su hijo cuatro días al mes y que si de esos cuatro días 1 ó 2 el niño pasaba la tarde en un cumpleaños, su derecho a las visitas quedaba francamente mermado. Por todo ello la Sala concluye estimando que procede acoger el recurso de apelación interpuesto y establecer un sistema de guarda y custodia compartida.

TERCERO.-Dada la naturaleza del tema debatido no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, dado su acogimiento, de conformidad con el art. 398 LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Gaspar frente a la sentencia dictada el día ocho de noviembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAen el sentido de establecer para Emiliano un sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores con una alternancia semanal, siendo el día de intercambio los lunes; el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esta semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuera festivo el lunes el progenitor que ha de hacer entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. En cuanto al sistema de vacaciones de Navidad y Semana Santa serán por mitad; siendo las vacaciones de verano por períodos de 15 días, en caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los años pares. Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de alimentación, ropa y ocio del menor durante el período que esté bajo su guarda y custodia. El resto de gastos ordinarios y extraordinarios se abonarán el 50 por ciento por ambos progenitores. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia.

No procede hacer expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.