Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 613/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 139

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 796/2016

ROLLO DE SALA Nº 613/2019

En Cádiz a 19 de mayo de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante Edmundo y María Rosa, representados por el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sr. Luna Ivars.

Ha comparecido en calidad de apelada la entidad SANTANDER, SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Pdor. Sr. Malia Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domíngez Montero.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 10/diciembre/2018 en el procedimiento civil nº 796/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso deducido por los actores, Sr. Edmundo y Sra. María Rosa, debe ser parcialmente estimado. Frente a la completa desestimación de la demanda acordada en la sentencia recurrida, a nuestro juicio debe mantenerse el rechazo a la devolución de la suma eventualmente devengada desde el día 1/septiembre/2014 en razón de la incapacidad temporal, pero sí debe darse lugar a la condena a la aseguradora demandada a que amortice la parte del crédito convenido (59.951 euros) a raíz de la declaración de la Sra. María Rosa en situación de incapacidad permanente absoluta.

Al efecto, digamos ya que no creemos que sean de aplicación al contrato de seguro litigioso las normas contenidas en el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro, conforme a las cuales, ' El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo', de tal forma que si el siniestro sobreviene 'la prestación [del asegurador] se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo', y 'Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'. La contradictoria argumentación contenida en la sentencia apelada sobre el particular, aspecto sobre el que luego volveremos, debe ceder ante el hecho de no estar diagnosticada la Sra. María Rosa de enfermedad alguna, ni estar en tratamiento médico conocido, a la fecha de suscripción del seguro en enero de 2011.

Que ello sea así y que por tanto el seguro deba desplegar su normal cobertura para los dos riesgos en cuestión, incapacidad temporal e incapacidad permanente absoluta, no impedirá sin embargo que entre en juego otros factores que condicionan la cobertura. En el caso de la incapacidad temporal la exclusión de las enfermedades psiquiátricas que nos lleva, como queda dicho, a rechazar la demanda en este punto, y la limitación del capital del préstamo vinculado al seguro contratado en el caso de la incapacidad permanente.

SEGUNDO.- El riesgo de incapacidad temporal y la oponibilidad de la exclusión prevista en el contrato.Asumiendo la premisa antes expuesta, es decir, que no se condujo con mala fe la Sra. María Rosa al contestar al cuestionario de salud, su pretensión de ser beneficiario de la cobertura por el riesgo de incapacidad temporal es imposible.

Formalmente, no habrá objeción alguna para admitir que entre las ' garantías solicitadas' en la póliza del seguro de protección de préstamos de fecha 20/enero/2011 se incluyó la 'incapacidad temporal'. E igualmente en que tal situación quedó la actora a partir del día 10/septiembre/2011. Los problemas surgen cuando en la misma póliza aparecía dentro del apartado 'exclusiones' para la citada garantía con el nº 7 la que sigue: 'Enfermedades psiquiátricas, mentales o nerviosas, incluyendo el estrés y afecciones similares aun cuando dichas enfermedades infecciones hayan sido diagnosticadas y tratadas por un médico especialista'.

A partir de aquí surgen dos problemas, a saber, el padecimiento o no por parte de la asegurada de una enfermedad de las excluidas de cobertura (alegación 2ª del recurso), y, en segundo lugar, la oponibilidad de dicha exclusión en relación con la naturaleza de la cláusula que la incorpora como limitativa o no de los derechos de la asegurada (alegación 3ª del recurso).

A) La primera de las cuestiones ha generado en la causa un debate que se antoja estéril e innecesario, a la vista de la naturaleza psiquiátrica de la dependencia alcohólicaque parece haberse obviado por las partes durante el litigio.

Sea como fuere, consciente de la presencia de la cláusula en cuestión la representación letrada de la actora ha tratado de derivar los padecimientos de su patrocinada hacia su grave e indubitada dependencia alcohólica, alejándola del padecimiento psiquiátrico que la acompañaba, esto es, su trastorno depresivo mayor. Ello le llevó, por ejemplo, a afirmar en la demanda que la baja laboral fue por alcoholismo (en el Hecho 4º, se dice que ' La Baja se tramita por la enfermedad de alcoholismo') cuando en el parte de bajo que ilustraba tal afirmación (documento nº 4) aparece con claridad que la enfermedad diagnosticada era un 'trastorno depresivo'. En el recurso se hace especial hincapié en que la enfermedad realmente padecida era el alcoholismo, siendo así que estuvo indebidamente tratada de una depresión por la psiquiatra Dra. Covadonga, cuando luego se pudo conocer que el problema era el de la dependencia alcohólica; en suma, recogiendo el testimonio del Dr. Justino, se afirma que ' la enfermedad que padece doña María Rosa no tiene nada que ver con la depresión, dando una explicación sobre la diferencia entre alcoholismo y depresión, terminando con la afirmación de que una enfermedad no tiene nada que ver con la otra'.

La representación de la aseguradora también ha desplegado un amplio argumentario para demostrar la proposición contraria, es decir, que los padecimientos eran puramente psiquiátricos. Se llega a decir al contestar la demanda que la parte actora estaba confundiendo la enfermedad (la depresión) con la causa (el alcoholismo).

En ambos casos se padece quizás el error de no tener presente al alcoholismo como una grave enfermedad en sí mismo considerado, que, además, es de naturaleza psiquiátrica. Al efecto, puede ser citada la clasificación del CIE 10. Recordemos que la Organización Mundial de la Salud recomienda el uso del sistema internacional denominado CIE-10, acrónimo de la Clasificación Internacional de Enfermedades, décima versión, cuyo uso está generalizado en todo el mundo. Pues bien, en su Capítulo 05, relativo a ' TRASTORNOS MENTALES, DEL COMPORTAMIENTO Y DEL DESARROLLO NEUROLÓGICO (F01-F99)', se incluyen tanto los 'F10 Trastornos relacionados con alcohol' (y entre ellos: 'F10.23 Dependencia de alcohol con abstinencia') como el 'F32 Trastorno depresivo mayor'. Por su parte el DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), editado por la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (en inglés, American Psychiatric Association(APA), es un sistema de clasificación de los trastornos mentales que proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos e investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos, y en su edición vigente conocida como DSM-5, que se publicó el 18/mayo/2013, se incluyen entre los trastornos relacionados con sustancias, el trastorno relacionado con el consumo de alcohol.

Finalmente también habrá que resaltar que el Dr. Justino, al deponer en la causa como testigo mantuvo que el alcoholismo es una ' enfermedad psiquiátrica neurobiológica'.

En realidad, tal y como quedó explicado en alguno de los informes del Centro Provincial de Drogodependencias al que terminó por acudir la Sra. María Rosa, lo que padecía era una patología dual que afectaba tanto a la esfera de la salud mental estricta, como a la de las adicciones; se llega a calificar esa patología dual como de tipo C, enfermo mental dependiente de sustancias. Y ese era la catalogación precisa de la enfermedad de la actora. No en balde en el juicio clínico de los facultativos del CPD figura que la sufría ' TRASTORNOS MENTALES Y DEL COMPORTAMIENTO DEBIDOS AL USO DEL ALCOHOL. SINDORME DE DEPENDENCIA', y el cuadro clínico residual que justifica la declaración de incapacidad laboral era de 'TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RELACIONADO CON DEPENDENCIA DEL ALCOHOL'.

Poco importa entonces qué era la causa y qué el efecto, o qué era lo principal y qué lo accesorio, cundo en cualquiera de los casos se trataba de una enfermedad psiquiátrica excluida de cobertura.

B) El segundo problema aparece ex novoen esta alzada. A pesar de que la parte actora dispuso en todo momento de la póliza de la que trataba hacerse valer, incluyendo por supuesto la página en que aparecían las exclusiones (de hecho, fue aportada con la demanda como documento nº 3), nunca cuestionó su íntegra validez. No planteó que pudiera haber una cláusula limitativa de sus derechos que no le era oponible; antes al contrario, aceptó tácitamente que quedaba vinculada a ella. En el Hecho 4º de la demanda se profundiza sobre el particular, se transcribe la cláusula en cuestión y se ofrece el argumento para eludirla ya analizado, esto es, que el diagnóstico era de alcoholismo y no de una enfermedad mental. Solo ante la desestimación de ese argumento, la representación letrada de la actora desató esta nueva contienda jurídica para lograr que una aplicación tan rigurosa como interesada de las normas sobre cláusulas limitativas solventara la precaria situación material en que había quedado.

Así las cosas, resultaría contrario cuando menos al obligado respeto a la buena fe, acudir ahora a la supuesta ilicitud de la estipulación en cuestión, cuando ya había quedado afirmada su validez. En definitiva, a todas luces parece que hubo un perfecto entendimiento de la estipulación, que fue aceptada sin problema aparente alguno. Pero es que además, procesalmente resulta imposible en la medida en que la parte actora articula ahora su recurso apartándose de los argumentos que le sirvieron para fundamentar su demanda en la anterior instancia procesal. Ese modo de proceder no es lícito al estar vedado por el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente, a través del recurso de apelación se persigue, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia.

Es por ello por lo que algunas de las alegaciones no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración. Como queda dicho, en nuestro sistema procesal esta rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que han de serlo precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la sentencia de 21/abril/92, que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, en él 'no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas , las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación [en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización], al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

TERCERO.- La inexistencia de dolo al responder al cuestionario de salud: análisis del art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro y aplicación al supuesto litigioso.Trataremos de dar respuesta a continuación al núcleo de la alegación 4ª (con alguna referencia también a la alegación 5ª) que tiene que ver con la inexistencia de dolo a la hora de responder al cuestionario de salud que se le presentó a la Sra. María Rosa, dejando para más adelante el problema de la cuantificación de la responsabilidad. Recordemos que las preguntas, en lo que ahora interesa, fueron: (1) ¿Padece o ha padecido: infarto, angina de pecho, arritmias cardiacas, accidente cerebrovascular, trombosis o embolia cerebrales, diabetes, depresión, cáncer otro tipo de afección maligna, el trámite una minusvalía superior al 33 %?; (2) ¿Se encuentra actualmente en tratamiento médico? A ambas respondió la actora en sentido negativo.

A) El planteamiento jurisprudencial del problemano ofrece hoy ya demasiadas dudas. Como ya se dijo, ' el artículo 10 LCS impone al tomador del seguro el deber de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. El incumplimiento de este deber faculta al asegurador para rescindir el contrato. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga uso de esta facultad, la LCS prevé la reducción proporcional de la prestación. Pero si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación, según el inciso añadido al artículo 10.3 LCS por el artículo 3 de la Ley 21/1990, de 19 de noviembre . Estos preceptos son aplicables a los seguros de vida en virtud de lo previsto en el art. 89 LCS , el cual limita a un año, si no existe dolo, la posibilidad de impugnar el contrato' ( sentencia del Tribunal Supremo 4/enero/2008).

Es claro que el contrato de seguro se basa en la lealtad contractual, es decir, la conducta del tomador y del asegurado han de adecuarse a las exigencias de la buena fe, lo que implica la obligada colaboración del asegurado en su deber de declaración de todas aquellas circunstancias personales que influyen en el riesgo a fin de vincular a la aseguradora al pago del capital asegurado. De aquí que la ocultación de datos decisivos, para establecer el riesgo, deba reputarse como falta a esa lealtad contractual.

En la normativa anterior a la vigente Ley de Contrato de Seguro, el art. 381 del Código Comercio, hoy derogado, imponía la nulidad contractual cuando el asegurado no cumplía con la obligación de manifestar los hechos o circunstancias que influían en el riesgo cubierto. El régimen legal es sensiblemente diferente en la actualidad, por cuanto, junto al deber de veracidad del tomador, coexiste el de la aseguradora de someterle a un cuestionario de forma que su omisión hace recaer todas las consecuencias negativas sobre ella, pues el deber del tomador del seguro ha de conjugarse con el deber de respuesta al cuestionario. Incluso la insuficiencia u oscuridad del cuestionario en alguno de sus extremos, también conducirán a que la aseguradora no pueda reprochar al asegurado una falta de lealtad contractual. Queremos con ello decir, como reiteradamente ha venido declarando el Tribunal Supremo, que el deber de información que compete al tomador del seguro ha sido concebido más que como un deber de declaración, como un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunta por el asegurador; aunque este deber de información se extiende a todas las circunstancias subjetivas u objetivas que, de ser conocidas por el asegurador, puedan influir decisivamente en su voluntad de celebrar el contrato. Más que un derecho de la aseguradora, se trata de una carga a ella impuesta para deducir la entidad del riesgo.

Pues bien, el tan citado art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro establece, conforme se dejó constancia más arriba, la exoneración del pago de la prestación pactada por la reserva o inexactitud en la declaración del tomador del seguro, en cuanto a la aportación de aquellos datos del cuestionario, pero esa exoneración del pago sólo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador que puedan influir en la valoración del riesgo y que, de haberlos conocido el asegurador, hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato, debiendo considerarse como dolo no solo la insidia directa o inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente (así STS 12/noviembre/87, 4/abril/88, 9/febrero/89, 31/mayo/97 ó 31/diciembre/98).

Ocurre que tal consecuencia, supuesta la reticencia o inexactitud, no se produce siempre y en todo caso. En la sentencia de esta misma Sección, de 10/diciembre/2008 explicábamos lo que sigue: ' La postura de la aseguradora requeriría la existencia de dolo o culpa grave, de obligada prueba por parte del demandado, y de libre apreciación por los tribunales, para quedar exonerada de su obligación haciendo propias las primas abonadas. Por tanto, la declaración inexacta del tomador, o la omisión de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo sólo producirá la liberación del asegurador cuando aquella inexactitud u omisión se deba a dolo o culpa grave de dicho tomador ( art. 10.3 LCS ), lo que constituye un elemento cuya prueba corresponde a la aseguradora, teniendo siempre en cuenta que si en determinados casos tales circunstancias pueden ser deducidas y acreditadas a través de la prueba de presunciones, en otras se hace precisa una acreditación cumplida por parte del asegurador, pues deben cohonestarse el deber de veracidad del asegurado, con un cierto deber de diligencia, traducido bien en el reconocimiento médico del asegurado, o, lo que se ha exigido con mayor rigor, en la presentación a dicho asegurado de un cuestionario relativo a los antecedentes médico-sanitarios y a su actual estado de salud, de tal manera que sólo podrá considerarse que una declaración es falsa allí donde exista una auténtica discordancia entre lo declarado por el asegurado en ese formulario y la realidad'.

Así pues el verdadero problema reside en determinar cuándo estamos ante una actuación dolosa o gravemente culposa del asegurado. Nótese que de no concurrir tales circunstancias, la reticencia o inexactitud al momento de facilitar la debida información personal a la aseguradora, se resuelve con una disminución proporcional de la indemnización en relación con la diferencia de prima que se hubiera aplicado de haberse dado la información requerida, tal y como expresamente regula el tan citado precepto de la Ley del Contrato de Seguro: ' Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'. Todo ello lo explica bien la sentencia del Tribunal Supremo 29/abril/2008, a cuyo tenor: ' La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1993 y 24 de junio de 1999 )'.

En tal sentido, no resulta difícil caracterizar el dolo en este ámbito. Actúa de mala fe quien emplea dolo para el logro de la prestación del consentimiento del otro contratante, esto es, quien al cumplimentar el cuestionario presentado por el asegurador, oculta, inventa o deforma datos con el fin de transmitir una apariencia de mínimo riesgo y conseguir la conclusión del contrato y/o unas primas de seguro muy inferiores a la cobertura del riesgo real que asume el asegurador. A tenor de lo dispuesto en el art. 1269 del Código Civil, ' hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', siendo así que se requiere, por un lado, el elemento subjetivo, que consiste en el ánimo de engaño por parte de uno de los contratantes, su mala fe, y de otro el elemento objetivo, cifrado en el uso de esas palabras o maquinaciones insidiosas que, poniendo de manifiesto dicho ánimo de engaño, inducen al otro contratante a celebrar el contrato. Tal concepción del dolo, le permite abarcar no sólo el engaño directo, sino también toda actitud pasiva o de silencio que tenga como finalidad producir en el otro el engaño y, con ello, la celebración del contrato. Es por todo ello que las declaraciones de salud incompletas o inexactas deben tener la consideración de dolosas civilmente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 31/diciembre/98, que precisa que el concepto de dolo que da el art. 1269 del Código no sólo comprenda la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte deliberadamente, siendo esta forma o modalidad del dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo 3 del art. 10, como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 12/julio/93 al decir que ' el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1269 del Código Civil '.

Fuera del caso del dolo directo en cualquiera de sus vertientes positiva o negativa, a través de las cuales se busca de propósito defraudar a la aseguradora, la presencia de culpa grave presenta mayores dificultades. En todo caso, y a diferencia de lo que ocurre con el tratamiento del dolo con carácter general, la distinción entre sus diferentes modalidades no es útil en este ámbito. Así, en el Código Civil se distingue entre el dolo grave o dolo, esto es, el que en efecto induce al otro a contratar o a contratar de un modo que, de no haber mediado, no lo hubiera hecho, y el dolo incidental, es decir, aquel que no habiendo sido determinante de la celebración del contrato sin embargo denota una mala fe por parte de uno de los contratantes. En aquel régimen, el primero de ellos, el dolo grave, produce la nulidad del contrato salvo que haya sido empleado por ambos contratantes, mientras que dolo incidental no provoca tal nulidad, sino tan sólo la obligación de indemnizar los daños que, como consecuencia de él, se hayan causado ( art. 1270 Código Civil), mientras que aquí su presencia siempre tendrá efectos invalidantes del consentimiento contractual. De todo ello se sigue que el espacio propio de la culpa grave es meramente residual y sirve, a nuestro juicio, para dotar de una cierta fuerza expansiva a los efectos propios del dolo.

B) Aun así, no parece que este sea el caso de autos. Las respuestas al cuestionario de salud no conducen inequívocamente a apreciar una conducta dolosaen el comportamiento de la Sra. María Rosa.

En la sentencia apelada, la Juez a quo alegó razones opuestas para finalmente entender que hubo mala fe. Por una parte explicó que, siendo especialmente relevante la testifical del Dr. Justino quien estuvo tratando a la actora desde el año 2013, ' reconoció que la misma había estado en tratamiento anterior, habiendo sido diagnosticada erróneamente como depresión (en el año 2011 aproximadamente), pero creyendo que el problema que parecía doña María Rosa se remontaba el año 2003, y que el consumo excesivo de alcohol venía de tiempo anterior al año 2013'. A su vez destacó que 'por la propia actora se mantuvo que su problema de alcoholismo fue repentino a partir del mes de julio de 2011 aproximadamente'. Sugerente todo ello de su mala fe al responder no a que no padecía ninguna de las enfermedades que se le citaron, rente ellas la depresión, u no estar en aquel momento (enero de 2011) en tratamiento.

Lo cierto es que así era. Por una parte, la depresión no consta que fuera diagnosticada y/o tratada antes de la intervención de la Dra. Covadonga. Y de ella solo sabemos, a través del testimonio del Dr. Justino, que comenzó en el año 2011 ' aproximadamente'. Tal bagaje probatorio es insuficiente, cuando es de cargo de la aseguradora acreditar la preexistencia de la enfermedad luego desencadenante de la incapacidad, en la que fundamentaría la mala fe de la actora ( art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otra parte, el inicio de su tratamiento por alcoholemia es evidente que se produce en el año 2013 cuando la Sra. María Rosa inicia el específico tratamiento para afrontar esa enfermedad con el tan citado Dr. Justino, es decir, más de dos años después de haberse concertado el contrato y respondido el cuestionario de salud. Ello no es incompatible con el hecho sin duda asumible que los problemas con el alcohol (y quizás la citada patología dual) de la actora vinieran de mucho tiempo atrás. Del año 2003, que fue la data alzada que se atrevió a dar el Dr. Justino al ser urgido al respecto en la vista del juicio, en concreto dijo que los problemas venían de ' bastante antes'. Ello equivale a indicar que, como es usual en estos casos, los patrones de consumo abusivo de alcohol venían de antiguo, pero sin consciencia alguna de enfermedad. El bebedor toma su consumo quizás extraordinario como un mero acto social, psicológicamente admisible y orgánicamente adecuado, sin reconocer ni con mucho una adicción a tal sustancia con las típicas notas de dependencia y tolerancia. En ese contexto han de entenderse las manifestaciones de la actora al referir que a lo largo del año 2011, siempre después del verano (en los meses de septiembre u octubre), se hace consciente de una ingesta excesiva de alcohol que le estaba provocando ya un malestar objetivo y por ello acude a la Dra. Covadonga.

Insistimos en que no se conoce sometimiento a tratamiento alguno, ni diagnóstico de las enfermedades en cuestión anteriores a esa fecha, que quedarían en el mejor de los casos alejados varios meses desde la firma del contrato en enero del año 2011. Así las cosas, no cabe por supuesto hablar de engaño directo, sino tampoco de actitud pasiva o de silencio que tenga como finalidad producir en el otro el engaño y, con ello, la celebración del contrato; la Sra. María Rosa desde la perspectiva del mes de enero de 2011 y con el bagaje fáctico aportado a través de la prueba practicada no contestó de forma incompleta o inexactas, ni cabe hablar de la reticencia dolosa del que calla o no advierte deliberadamente. Ni consta que estuviera diagnostica de depresión o alcoholismo, ni consta que estuviera ya en tratamiento de la primera enfermedad. En realidad lo que sabemos es algo tan inespecífico como lo son los datos del historial clínico que constan en el Informe Médico de evaluación de la Incapacidad Laboral de 26/febrero/2016: ' Paciente de 48 años (...) tratada por psiquiatra privado desde 2011 por abuso de alcohol y trastorno depresivo'.

No se entiende en consecuencia que la Juez a quo, a la vista de su anterior análisis, afirmara que ' no puede apreciarse un dolo por parte de la asegurada en ocultar la enfermedad que padecía el tiempo de rellenar el cuestionario de salud, dado que no queda demostrado el inicio del tratamiento médico,' ni la ahora irrelevante reticencia al 'no cumplir con el requerimiento de la demandada de aportar la documentación solicitada', para paradójicamente concluir en que la actora 'omitió de forma consciente e intencionada todos sus antecedentes médicos, que de haber sido manifestados en dicho momento hubieran dado lugar a que no subiera firmado la póliza o en su caso ampliar la información omitida valorando el riesgo y determinando si se hacía o no el contrato de seguro'. Contradicción que, como se ha explicado, ha de resolverse a favor de la mayor razonabilidad de la afirmación inicial.

CUARTO.- Delimitación cuantitativa del riesgo asegurado. Afirmada la cobertura por el referido riesgo de incapacidad permanente absoluta, recuérdese no afectado por la causa de exclusión analizada, resta por analizar un último problema, cual es su cuantía.

La parte actora mantuvo en su demanda la cobertura plena del capital pendiente del préstamo hipotecario, cifrado al momento de presentación de la demanda en la suma de 206.708,45 euros, conforme a loa su juicio estipulado. Sin embargo lo realmente pactado fue que en caso de invalidez (o en términos actuales, incapacidad) permanente absoluta, ' la Compañía Aseguradora abonará a los Beneficiarios designados el capital asegurado establecido para esta garantía en el Certificado Individual de Seguro'. Pues bien en él, esto es, en el 'Boletín de Adhesión y Modificaciones: Seguro de Protección Préstamos' se incluyen los 'Datos del préstamo vinculado/hipoteca', donde aparecen los datos del préstamo de base sobre el que opera el contrato de seguro litigioso, identificado con los que se corresponden al préstamo con garantía hipoteca efectivamente concedido. Aunque con la significativa y fundamental excepción relativa al 'capital inicial del préstamo vinculado/ hipoteca' que, en texto manuscrito, se fija en 59.951 euros, muy inferiores a los 190.090,24 euros del capital real del referido préstamo. No suponen, como se ha dicho por la aseguradora, el 25% del mencionado capital, que importaría la suma de 47.522,56 euros sino una cantidad superior.

En cualquier caso es reflejo cierto y claro de la concorde voluntad contractual, conforme a la cual se fija la prima única de 3.122,91 euros. Que la aseguradora no hubiera hecho mención del problema al rechazar extrajudicialmente el siniestro en absoluto causa estado: en aquel momento la razón primera y excluyente era la ausencia de cobertura, siendo lógico, y admisible, que al ser demandada opusiera cuantas razones sirvieran para defender su posición.

Tampoco existe oscuridad y dificultad de comprensión, sin que le sea dable a la parte apelante mantener que la falta de consignación de un porcentaje específico en los huecos previstos al efecto en el apartado ' Capitales Solicitados' induzca a error alguno, cuando en las condiciones particulares figuraba (recuérdese que a mano, como también a mano se hace constar el importe de la prima) la cantidad indicada.

QUINTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, la estimación parcial de la demanda justifica así mismo la falta de pronunciamiento respecto de las causadas en la 1ª Instancia ( art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Edmundo y por María Rosa contra la sentencia de fecha 10/diciembre/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar parcialmentela demanda interpuesta por Edmundo y por María Rosa contra la entidad SANTANDER, SEGUROS Y REASEGUROS S.A.y en su consecuencia condenamos a la citada entidad demandada a amortizar la suma de 59.951 euros de la cantidad pendiente del préstamo hipotecario concedido por Banco de Santander S.A. a los actores, que se realizará bien directamente al Banco de Santander, acreditándolo en forma ante el Juzgado, bien depositándola en el Juzgado para ser posteriormente liquidada por el órgano judicial. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.