Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 393/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 393/19 - AUTOS Nº 649/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE GRANADA

ASUNTO:OPOSICIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN MENORES

PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 139/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº393/18 - los autos de Oposición Medidas de Protección de Menores nº649/18 del Juzgado de Primera Instancia nº16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Julia contra Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 13-5-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente'DESESTIMARla demanda instada por por doña Julia.,representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Molina Cañavate y asistidos por la Letrado doña Gádor Hernández Conde, frente a la propuesta de Adopción que dio lugar al procedimiento 1832/2017, presentada por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, Delegación Territorial de Granada, respecto al

menor Arturo., estando representada y asistida la entidad pública por la Letrada de la Junta de Andalucía; y con la intervención del Ministerio Fiscal,y en consecuencia,

1. Declararque no es necesario el asentimientode la progenitora para la

adopción de su hijo.

2. No procede tampoco la revocación de la declaración de desamparo

del citado menor.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, y dedúzcase testimonio de la misma

para su incorporación a los autos, incorporándose el original a los libros correspondientes de sentencias y resoluciones definitivas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO:Que por la progenitora del menor Arturo. se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su solicitud de oposición a la aprobación de adopción previamente instada, por exigibilidad del requisito de su asentimiento en los términos del art. 177.2 del CC. Considera la Juzgadora de instancia que, por más que fuera alegable la mejora en las aptitudes y habilidades de la progenitora actora para asumir la custodia de su hijo, que en todo caso rechaza, en función de situaciones reflejadas en ciertos informes técnicos emitidos en anterior procedimiento de oposición a la declaración de desamparo, y con apoyo en la jurisprudencia que cita, ha de retrotraerse al tiempo de la declaración de desamparo la valoración acerca de la causa impeditiva del asentimiento, conforme art. 177.2 del CC, consistente en la concurrencia de causa de privación de la patria potestad; entendiendo que, además de ello, concurre en el presente caso la causa impeditiva, contemplada en el mismo precepto, consistente en el hecho de haber recaído sentencia firme desestimatoria de la oposición a la declaración de desamparo; por último, se considera que, para el caso de que hubiera de tenerse por solicitado en forma el cese de la suspensión de la patria potestad subsiguiente a la declaración de desamparo, la acción habría de tenerse por caducada de conformidad con el art. 172.2 del CC, al haber transcurrido más de dos años entre la fecha de la resolución administrativa en que se acuerda y la fecha interposición de la demanda.

Por su parte, la apelante considera que no se ha tenido en cuenta la llamada al favorecimiento de la reintegración en la familia biológica; pasando a defender la oportunidad de la prestación del asentimiento en atención al aludido cambio de circunstancias que, a su juicio, deben de mover a reconocerle la evolución positiva que le faculta para recobrar el ejercicio de la patria potestad, se entiende que por cese de la situación de desamparo.

SEGUNDO: Que, así pues y con carácter previo a entrar en la materia objeto de la pretensión de la apelante, tenemos que precisar que, como así se afirma por la Juzgadora de instancia, la única cuestión susceptible de dilucidación en el presente procedimiento es la oposición a la exclusión del asentimiento de la progenitora a la adopción, cuya aprobación fue solicitada por la Entidad Pública ante el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, una vez interpuesta demanda de oposición con base en el art. 781.1 de la LEC, según el cual, 'los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así. El Letrado de la Administración de Justicia, con suspensión del expediente, otorgará el plazo de quince días para la presentación de la demanda, para cuyo conocimiento será competente el mismo Tribunal'. Lo cual tiene relevancia en relación a las dudas que se pudieran platear sobre la posible integración en el presente procedimiento, por vía de acumulación de acciones, de pretensión relativa al cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la situación de desamparo del menor, en los términos contemplados por el art. 172.2 del CC. Solución que resulta imposible de atender de conformidad con el art. 73.2 de la LEC, según el cual, es requisito de la acumulación objetiva de acciones que las mismas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que el trámite de oposición por parte el progenitor, en solicitud del reconocimiento de la exigibilidad de su asentimiento conforme al art. 781 de la LEC, se conforma como un incidente del procedimiento de aprobación a la adopción instada por la Entidad Pública. Mientras que la solicitud de cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la situación de desamparo del menor, se configura como procedimiento principal que integra, como requisito de procedibilidad, el previo dictado de resolución administrativa denegatoria de solicitud previa dirigida por el progenitor interesado, a quien, a resultas de la cual, se reconoce la facultad de deducir demanda de oposición conforme al art. 780 del mismo cuerpo legal.

De todo lo cual, se extrae la incompatibilidad de procedimientos que motiva el rechazo de cualquier posibilidad de tener por formulada acumulación de las acciones de oposición a la adopción y de oposición a la resolución administrativa denegatoria del cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la declaración de desamparo que, en todo caso, no consta haber sido instada previamente ante la Entidad Pública por parte de la progenitora aquí apelante.

TERCERO: Que, expuesto lo anterior, y por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada, precisamos que la sentencia de instancia se atiene a la normativa que regula las causas de exclusión del asentimiento de los progenitores a la propuesta de aprobación de la adopción, conforme al art. 177.2 del CC; distinguiendo entre la incursión en causa de privación de la patria potestad ( art. 177.2, párrafo 1º del CC), y la concurrencia de sentencia firme desestimatoria de la oposición a la declaración de desamparo ( art. 177.2, párrafo 3º del CC), con especial consideración a la posibilidad de tener por instada con la propia demanda de que conoce solicitud para la obtención del cese de la patria potestad y de la declaración de desamparo, conforme al art. 172.2 del mismo cuerpo legal. Respecto de lo cual, y como ya se ha expuesto, considera la Juzgadora de instancia, con base en la jurisprudencia que cita, que el momento al que ha de estarse para la valoración de la situación determinante de la incursión en causa de privación de la patria potestad, no es otro que el de la declaración administrativa de desamparo. En cuanto al dictado de sentencia desestimatoria de la oposición a dicha declaración de desamparo, tiene en cuenta la sentencia dictada por el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, de fecha 14 de marzo de 2017 (autos nº 817/2016), confirmada por sentencia de esta misma Sección 5ª de la AP de Granada de 11 de enero de 2019 (rollo nº 576/2018). Mientras que, por lo que respecta a la solicitud de cese de la suspensión de la patria potestad y de la declaración de desamparo, que considera implícitamente planteada junto con la demanda de reconocimiento del requisito de asentimiento originadora del presente procedimiento, entiende que ha transcurrido el plazo de caducidad de dos años a que se refiere el art. 172.2 del CC entre la declaración administrativa, de fecha 11 de noviembre de 2015, notificada el 20 de enero de 2016, y la interposición de la demanda que origina el presente procedimiento, de fecha 20 de abril de 2018.

Pues bien, una vez que, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, resulta inviable la acumulación de acciones sobre oposición a la adopción y de cese de la suspensión de la patria potestad y situación de desamparo, y sin necesidad de pronunciarnos sobre la caducidad apreciada, en todo caso no combatida por la apelante, bastaría para la desestimación del recurso con atender a la incuestionable concurrencia de la causa de exclusión del asentimiento consistente en el dictado de sentencia firme desestimatoria de la oposición a la declaración de desamparo, de conformidad con el art. 177.2.2º, párrafo tercero, del CC. Si bien, en línea con lo que acertadamente considera la Juzgadora de instancia, es necesario valorar la situación planteada en aras de agotar las posibilidades de tutela del interés superior del menor, ante la posibilidad de que, de la prueba practicada, resultaran dudas al respecto en la aprobación de la adopción que es objeto del procedimiento principal iniciado, con los efectos irreversibles que ello comporta. Respecto de lo cual ponemos de manifiesto la improcedencia de la pretensión de la apelante que pasa por el sometimiento a un nuevo examen de los mismos informes técnicos que ya fueron valorados en el anterior procedimiento de oposición a la declaración de desamparo; respecto de los cuales, por más que fuera apreciable una cierta mejoría en la situación personal de la progenitora, se concluyó tanto en primera como en segunda instancia su insuficiencia para el cese de la declaración de desamparo, con los efectos positivos de la cosa juzgada material que ello comporta. Por lo que, a falta de alegación y prueba sobre circunstancias nuevas que hubieran de mover al replanteamiento de la cuestión, y teniendo en cuenta especialmente el informe técnico emitido por la Entidad Pública en fecha 21 de junio de 2017, citado por la sentencia de instancia, en el que se concluye la plena adaptación y desarrollo satisfactorio del menor en el marco de la familia de acogida con fines de adopción, con riesgo psicológico para el menor ante cualquier cambio en su situación con los consiguientes desajustes emocionales, conductuales o educativos, nos mueve a desestimar la alegación fundada en la pretendida tutela del interés superior del menor que subyace en el planteamiento de la apelante. Ello, en aplicación de la jurisprudencia plasmada en sentencias como la de 31 de julio de 2009, según la cual, '...el principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en elartículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989' (...) En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

A la vista de todo lo cual, concluimos que el replanteamiento de la suspensión de la patria potestad y cese de la situación de desamparo resulta improcedente, y que, en todo caso, requeriría la constatación de situación nueva que no hubiera sido valorada en el procedimiento de oposición al desamparo iniciado conforme al art. 780.1 de la LEC. Siendo así que lo que aquí se pretende no es sino el replanteamiento de la situación de desamparo en base no a circunstancias nuevas, sino a consideraciones sesgadas ya tenidas en cuenta en las sentencias de primera instancia de apelación dictadas en el procedimiento de oposición que, a la postre, terminó con pronunciamiento firme de desestimación de la demanda. Por lo que, y al considerarse concurrente la causa de exclusión del asentimiento a la adopción, del art. 172.2.2º, párrafo tercero, del CC, procede la desestimación del recurso.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Julia, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 649/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 039319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA