Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 826/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0190416

Recurso de Apelación 826/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1094/2018

DEMANDANTE/APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:Dª BEATRIZ SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES

DEMANDADO/APELANTE:Dª Fátima

PROCURADOR:D. FELIPE DE IRACHETA MARTÍN

PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 139

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1094/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 826/2019, en los que aparece como parte demandante-apelada contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª BEATRIZ SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, y como demandada-apelante Dª Fátima, representada por el Procurador D. FELIPE DE IRACHETA MARTÍN.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: Que con estimación de la demanda formulada por Procurador de los Tribunales, Dña. Beatriz Sánchez-Vera y Gómez Trelles, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000, DE MADRID contra Dña. Fátima, representada por el Procurador, D. Felipe de Iracheta Martín debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de VEINTIUNA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (21.457,97 €), más intereses legales desde la demanda sin declaración en materia de costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Fátima se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 27 de mayo de 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Fátima contra la sentencia que estima en parte la reclamación formulada en su contra por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, condenándola al pago del coste de las obras de reparación, que acometió la demandante en cumplimiento de una orden administrativa de la junta municipal del distrito de Hortaleza de Madrid, por deficiencias técnicas.

TERCERO.-Por la representación de Dª Fátima, se reitera en primer lugar la excepción de prescripción, insistiendo la calificación de la reclamación de la demandante, como de naturaleza extracontractual, habiendo transcurrido el plazo anual.

De todos es sabido que doctrinalmente se ha dado un tratamiento restrictivo al instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en Justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica.

Entendemos que coincidiendo con el razonamiento del juzgador de instancia, la acción de la comunidad contra el copropietario o viceversa, para el resarcimiento por los daños causados como consecuencia del deficiente uso o mantenimiento de los elementos comunes, es una acción respecto de la cual la más reciente jurisprudencia, viene sosteniendo que no se incardinaría estrictamente en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902, sino que encuentra su fundamento legal en las obligaciones que corresponden a cada copropietario de respetar las instalaciones de la comunidad y demás elementos a tenor del artículo 9.1 del LPH.

Por lo que el plazo de ejercicio de la acción no sería el de un año del artículo del art. 1968 del CC, sino el general de artículo 1964 del mismo cuerpo legal, plazo prescriptivo de 5 años, el cual manifiestamente no ha transcurrido. Precisamente en congruencia con la actora que fundamenta su reclamación en su demanda en el precitado art. 9.1 de la LPH.

Por lo cual se confirma la desestimación de la excepción de prescripción planteada por la apelante.

CUARTO.-Se alega por la demandada Dª Fátima, falta de motivación e incongruencia omisiva por la recurrente, puesto que la actora ha ejercitado su acción con base en el art. 9.1 apartado a) cuando procedía ejercitar la contemplada en el apartado b), por lo que procede es la desestimación de la demanda. En los mismos razonamientos fundamenta el siguiente alegato en la se sostiene la falta de legitimación pasiva de la demandada, por lo que vamos a resolver conjuntamente ambos motivos.

La sentencia no alude a dicha disquisición sobre la aplicación del art. 9 en su punto a) o b), por lo que entendemos respecto de la incongruencia omisiva denunciada que si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Art. 459 de la LEC, este precepto exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello. Y en el presente caso el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del Art. 215 de la LEC, para subsanación y complemento de sentencias y autos. Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada.

Tampoco se considera insuficiente el razonamiento, que explica según el análisis valorativo de la prueba que puede ser o no compartido en esta alzada, porque llega a la conclusión estimatoria de la pretensión de la Comunidad de propietarios según su tesis proclive al análisis del informe técnico aportado por la demandante. Dicha tesis con la que la recurrente puede no estar de acuerdo, no puede ser tachada de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a si es aplicable el punto a) o b) del art. 9 a efecto de la legitimación del demandado, dicho precepto regula:

a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

b) Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder.

Si nos atenemos al tenor literal de dicho precepto, resulta irrelevante a efecto de dirigir la acción contra el demandado que se le reproche el punto a) en cuanto que al realizar la ejecución del cerramiento no respeto los elementos comunes, tesis por la que se decante el actor, o bien la b) que no mantuviera en buen estado de conservación su vivienda Dª Fátima, alegato que no fundamenta la demanda. Pues en todo caso el comunero responde ante la Comunidad de la obligación incumpliendo, ostentando la legitimación pasiva para que se dirija contra ella la acción reclamatoria.

QUINTO.-Por la representación de Dª Fátima, se denuncia error en la valoración de la prueba, a la vez que cuestiona el documento que aporta como informe pericial sin firma de su autor, tratándose de un mero presupuesto y en todo caso dicha prueba será la de un testigo perito y no una pericial propiamente dicha.

Con carácter previo precisamos que efectivamente el informe del Sr. Jesús María no es propiamente una pericial, sino una testifical pericial, pues se trata de un presupuesto elaborado previamente al planteamiento de la obra, cuando se ejecutó la obra, aportando su testimonio dicho técnico, aun cuando también revista la condición de perito en este último aspecto. Así se contempla su planteamiento para los supuestos de personas que han tenido conocimiento extraprocesal de los hechos, pero que prestan testimonio haciendo uso de su preparación o conocimientos técnicos, científicos o prácticos, figura del testigo-perito previsto en el art. 370 L.E.C, que considera que serán admisibles las manifestaciones que como perito en razón de sus específicos conocimientos especializados realice el testigo.

En esta alzada, en un estudio razonado del informe emitido por el Sr. Jesús María que el mismo calificó como proyecto, comprobamos la extensión de muchas de las soluciones constructivas a elementos que no se limitan a la vivienda de la demandada, sin que se nos haya explicado el por qué un defectuoso cerramiento en el segundo piso, provocaba a la ejecución de obras en otras zonas, como es la cornisa a cuya demolición se procede entre planta baja y primera, lo que queda manifiestamente fuera de la vivienda de la recurrente. En el mismo sentido el desmontaje de tendederos o aires acondicionados, cuando en dicha vivienda solo hay un aire acondicionado y no se observa tendedero alguno en las fotografías obrantes en actuaciones de la referida vivienda, o la colocación de revestimiento de fachada con sistema de aislamiento térmico o de cantoneras en todos los ángulos de fachada, cantoneras, goterones y refuerzos de malla, o ejecución de nueva cornisa o vierteaguas, cuya extensión se desconoce, son obras difícilmente justificables por el anómalo cerramiento de una terraza de una vivienda.

También en un análisis del requerimiento de la junta municipal del distrito de Hortaleza de Madrid, doc. 1 de la demanda, se constata que no solo se denuncian humedades en la zona de la vivienda de la demandada, sino que claramente constan'humedades zonas comunes PB', esto es en planta baja, dejando nota de una serie de fisuras que son difícilmente localizables como afectantes únicamente a la vivienda de la demandada.

Por otra parte auditada la grabación del juicio del citado Sr. Jesús María, la constatación de que la causa de las anomalías en la fachada proceda de este defectuoso cerramiento por la demandada es muy débil, pues se limita a emitir tal conclusión por la observación de unas fotografías que le exhibe la propia demandada, pues cuando hizo la visita tanto a la casa de la demandada como a las restantes de la edificación, la reparación ya estaba realizada y las viviendas ya no tenían condensaciones.

Resultando sumamente confuso cuando realizo tal inspección, dado que la obra ya estaba ejecutada al realizar la visita, y su empresa, según afirmó dicho Sr Jesús María, se dedica a realizar estudios y no a ejecutar obras, siendo dicho presupuesto realizado con el fin del cobro de sus honorarios, y no de la ejecución de dichas reparaciones. Por ello no entendemos, ni cuando realizo el proyecto, ni cuando visitó las viviendas determinando el origen de los desperfectos en el edificio, lo que resta eficacia adveraticia a su informe. Nos parece muy poco riguroso que deduzca por unas fotografías que le exhibe Dª Fátima, que la provocación de condensaciones por falta de aislamiento es la causa de humedades y fisuras, que afectan a toda la fachada del edificio. Aportando unos datos endebles de comparación con las otras viviendas de la finca, pues apenas recordaba lo observado por el transcurso del tiempo. Tampoco se nos aclaró la extensión de la ejecución de la obra proyectada tan solo su localización en dicha vivienda, ni el estado de la edificación en dichas fechas, así como si había habido otras actuaciones constructivas en las restantes viviendas, limitándose a decir que cuanto él fue no las había, pero sin comprobar si había habido o no patologías previas y actuaciones al respecto.

En cambio, esta Sala discrepando con el criterio del Juzgador de Primera Instancia, considera mucho más riguroso el informe, este si ciertamente pericial emitido por el Sr. Demetrio, el cual considera que la causa de los desperfectos es el sistema constructivo de los años 60, en los que no se exigía un aislamiento térmico, y excluye que se trate de un problema de obra inadecuada o de mantenimiento, pues estas grietas y humedades aparecen en otro lugares, de hecho en el requerimiento municipal constan estas anomalías en otras zonas del edificio como la planta baja. Y tras revisar este técnico otras actuaciones realizadas por la Comunidad o los restantes vecinos, comprueba por ejemplo que en la unión con el edificio colindante hay grietas, y no hay junta de dilatación. Del mismo modo concluye que el aislamiento térmico exterior se distribuyó por toda la fachada, sin que se limitara a la terraza, pues se extendió a toda la franja del segundo, razonando que el hecho del cerramiento pudo agravar el problema pero no es trascendente en la causación de los deterioros del edificio, pues el problema era generalizado, ya que en todas las viviendas se hicieron actuaciones, como el hecho de abrir ventilaciones, que son soluciones constructivas que se extienden a todo el edificio.

Tras el análisis de dicha documentación y de las declaraciones vertidas por los técnicos en el acto del juicio, esta sala constata que ya en el requerimiento municipal se habla de deficiencias en planta baja o de fisuras, que no se localizan exclusivamente en la vivienda. El mismo presupuesto o proyecto del Sr. Jesús María, refleja ejecución de obras que no se constriñen a la vivienda de la demandada. Y el hecho no discutido de que se trate de una vivienda construida en los años 60, que presenta defectos de aislamiento de modo generalizado según concreta el dictamen de D. Demetrio, sin que resulte desvirtuado por el informe de contrario, revela que nos encontramos ante un problema afectante a un elemento común, que no resulte alterado por un cerramiento incorrecto de una terraza. El defecto de falta de aislamiento de la fachada ya existía, que se cerrara una zona no habitable como es una terraza, no justifica que el muro correspondiente a la fachada se encuentre falto de la suficiente protección aislante, si con el cerramiento se le dotaba de tal aislamiento era porque motu proprio un comunero se lo daba aprovechando la realización de la obra. El defecto es de un elemento común, y la obligación de su reparación en consecuencia, para hacerlo útil para su habitabilidad es de la Comunidad. No se ha demostrado que el cerramiento alterara el aislamiento de la fachada, esta carecía de una protección suficiente, antes de dicha obra de cerramiento, sin que obste a ello, que algún vecino asumiera esta labor de protección al realizar su obra, esta conducta de los copropietarios, no exonera a la Comunidad de su obligación de mantenimiento de los elementos comunes de conformidad con el art. 10 de la LPH.

Todo lo cual nos lleva a revocar la sentencia apelada, al disentir del criterio valorativo del Juzgador de Primera Instancia que no por ello deja de ser razonado en su tesis, aun cuando no lo compartamos, por lo que procede la desestimación de la demanda interpuesta por la Comunidad contra Dª Fátima. El acogimiento de este motivo, dispensa de la resolución de las otras razones de impugnación, pues determina la revocación de la sentencia ante el acogimiento del recurso de apelación.

SEXTO.-La revocación precedente de la sentencia apelada, supone la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, por lo que de conformidad con el art. 394 de la LEC, las costas de primera instancia, se impondrán a la demandante.

Las de la apelación, al ser acogido el recurso, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Fátima contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, en Procedimiento Ordinario nº 1094/2018, REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, procede:

1º Desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contra Dª Fátima, y, en consecuencia, absolvemos a la demandada de las pretensiones del actor.

2º Imponemos a la demandante Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid el pago de las costas causadas en primera instancia y no hacemos declaración expresa de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0826-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.