Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 493/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0004856
Recurso de Apelación 493/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
449/2017
Demandante/Apelado: DOÑA Soledad
Procurador: Doña Patricia Oliva Álvarez
Demandado/Apelante: DON Antonio
Procurador: Doña Silvia González Milara
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 139/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
_____________________________________ /
En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y Custodia, bajo el nº 449/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Antonio , representado por la Procurador doña Silvia González Milara.
De otra, como apelada, doña Soledad , representada por la Procurador doña Patricia Oliva Álvarez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo ACORDAR y ACUERDO elevar a definitivas las medidas provisionales fijadas en auto de fecha 29 de noviembre de 2018, quedando redactadas las medidas definitivas en los siguientes términos: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) El padre podrá estar en compañía de sus hijos en la forma que concierte con la madre y, en caso de no existir acuerdo, regirá el siguiente régimen de visitas: - Todos los miércoles, desde la hora de salida del colegio, donde los recogerá, hasta el jueves a la hora de entrada en el colegio, donde los reintegrará.

- Todos los viernes, desde la hora de salida del colegio, donde los recogerá, hasta el sábado a la hora de finalización del partido de los menores, antes de la hora de comer, debiendo reintegrarlos en el domicilio materno, cuando correspondiera.

- En relación con lo anterior, los fines de semana alternos, el padre podrá disfrutar de la compañía de los menores, desde el viernes a la hora de la salida del colegio donde los recogerá, hasta el lunes a la hora de entrada en el colegio donde los reintegrará. Por tanto, estos fines de semana alternos, el padre continuará con los menores tras la finalización del partido de futbol y hasta el lunes a la hora de entrada en el colegio.

- El padre recogerá todos los días lectivos a los menores en el domicilio materno para llevarlos al colegio.

- Las vacaciones escolares de los menores se distribuirán de la siguiente forma: .- Navidad: Comprenderán, desde la salida del colegio el último día lectivo de diciembre, hasta la entrada al mismo el primer día lectivo de enero. Los años pares corresponderá elegir a la madre qué periodo desea estar con sus hijos y, los años impares elegirá el padre.

El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio de los menores, el último día lectivo, hasta el día 30 de diciembre a las 16.00 horas, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio del progenitor que no haya disfrutado de dicho periodo y, el segundo periodo comprenderá, desde la entrega de los menores el día 30 de diciembre a las 16.00 horas, hasta el comienzo de las clases de los mismos.

.- Verano: Se entenderán por vacaciones de verano los meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas, disfrutando cada progenitor de las primeras quincenas de cada mes o las segundas, según elección, contando las quincenas del 1 al 16 y del 16 al 31, correspondiendo a la madre elegir los años pares qué periodo desea estar en compañía de sus hijos y, al padre, los años impares. La entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio materno.

.- Semana Santa: Cada progenitor disfrutará por entero las vacaciones escolares de Semana Santa por años, correspondiendo a la madre el disfrute los años pares y, al padre, los impares.

.- Puentes escolares o días festivos unidos al fin de semana lo pasarán con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

.- Celebración de cumpleaños de los menores: el progenitor a quien no corresponda estar con el menor que celebra el cumpleaños, podrá acudir a visitarlo, en el lugar donde se encuentre, durante una hora y media, de 19 a 20.30, para felicitarlo y entregarle el regalo que estime oportuno, pudiendo realizar la celebración amplia y familiar en el momento en que le corresponda estar en su compañía.

.- Eventos familiares: En los supuestos de eventos familiares significativos, tales como bodas, comuniones o bautizos de familiares directos, el progenitor que tenga el evento deberá comunicarlo al otro con, al menos, quince días de antelación y el progenitor que tuviera el evento y a quien no correspondiera estar con los menores el día del evento, podrá disfrutar de su compañía para acudir al mismo el tiempo mínimo indispensable. Ello no alterará el régimen de comunicación y visitas, si bien, el progenitor que no hubiera estado con el menor por circunstancias del evento, podrá disponer del mismo tiempo con él el día del fin de semana inmediatamente posterior al evento.

Todo ello, igualmente, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes.

3º) El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores la suma total de 250 euros mensuales. Esta cantidad deberá pagarse anticipadamente, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios de los menores.

Se entenderá como gasto extraordinario aquel que tiene carácter necesario, excepcional y no previsible.

Deberán incluirse gastos médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncias, prótesis) y honorarios médicos correspondientes. Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, siempre previa justificación de dichos gastos por parte del progenitor que los proponga, con entrega previa al otro progenitor de presupuesto y prescripción del profesional que corresponda, como médico, dentista, oculista, etc.

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Illma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Soledad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de enero.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Antonio , se formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2018, en la que se regularon las relaciones entre las partes y sus hijos menores de edad, Gregorio , nacido el día NUM000 de 2008 e Hermenegildo , nacido el NUM001 de 2014, interesando que se deje sin efecto el régimen de custodia establecido en la sentencia y se establezca una custodia compartida por semanas alternas para ambos menores y las restantes medidas inherentes a dicha forma de custodia, en primer lugar en base a la infracción del art. 92.5, 6 y 7 del Código Civil, con vulneración del art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1999 (resolución A 3-0172/92 de 8 de julio, el artículo 39 CE, los arts. 2, y 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, con infracción de la doctrina del TS, sobre el interés del menor con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la medida de guarda y custodia compartida.

Estima el recurrente que no consta en el procedimiento causa alguna que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el art. 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los criterios reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, señalando que en este caso, ambos progenitores tienen probada suficiente capacidad para atender a los menores, como estima acreditado con el régimen de visitas acordado en la sentencia. Señala el recurrente, que la sentencia vulnera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adaptación del sistema que se solicita, hay que acordarlo, por cuanto es la mejor opción para proteger el interés del menor.

El motivo debe ser desestimado. Por una parte, ni el Tribunal Supremo, ni la Convención para la Protección de los Derechos del Niño, ni ninguna otra norma de nuestro ordenamiento jurídico nacional o internacional, consagra en la actualidad ningún sistema de custodia como más beneficioso que otro para ningún menor, si esto no ha resultado acreditado.

Por el contrario, el interés del menor, se protege adoptando la forma de custodia que se estima más beneficiosa para cada menor en concreto, en base a la prueba practicada. De manera, que no puede presumirse que ningún tipo de custodia es mejor que otro, mientras esto no resulte acreditado.

Por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, que 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor' ...' interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina' En el presente caso, la sentencia de instancia, precisamente lo que ha valorado a la hora de establecer el régimen de guarda y custodia para los menores, Gregorio e Hermenegildo , ha sido precisamente el interés de estos niños, teniendo en cuenta el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico, determinando que el padre no ha compartido el cuidado de los menores durante la convivencia, ni las tareas necesarias para una adecuada atención a los niños, y así en la entrevista al equipo técnico reconoce que la madre se ocupaba de todo y era la abuela de los niños quién le ayudaba, (hacía comida para la familia). Consta igualmente que el padre es consumidor de pornografía, (incluso infantil, habiendo resultado condenado por ello en procedimiento penal), habiendo expuesto a sus hijos en alguna ocasión, por descuido, a contenidos sexuales no adecuados para ellos. La custodia materna permite la organización de ambos progenitores en el mantenimiento de los hábitos y rutinas de la vida cotidiana de los menores. El horario laboral del padre, exige delegación en el cuidado de los menores, en un horario en el que resulta más necesaria la atención directa, desde la salida del colegio hasta la hora de la cena. Además, los menores se encuentran adaptados a la convivencia con la madre, que es quien de modo directo y personal se ha encargado de atender a los dos niños en todas sus necesidades. Los menores, no demandan un cambio de organización, presentan un vínculo adecuado con ambos progenitores.

El informe pericial concluye que, aunque el padre tiene capacidad para asumir su función parental, aunque con déficits, su actitud para desplegarla, así como sus habilidades y destrezas son más precarias que las de la madre. Igualmente evidencia dicho informe que la madre ha asumido durante toda la convivencia mayor implicación, compromiso y competencia en todos los ámbitos respecto a los menores. Las partes mantienen una actitud hostil entre ellos con un proceso inestable de adaptación a la ruptura. Igualmente señala el informe que se valora una mayor capacidad y actitud materna respecto a la detección y cobertura de necesidades en todos los ámbitos (afectivos y materiales), respecto de sus hijos que en el padre, que necesita mejorar habilidades e incorporar otras nuevas. Por todo ello, el informe valora como mejor opción de custodia la exclusiva materna, estimando que la custodia compartida no sería en este momento y en las circunstancias actuales la mejor alternativa para el desarrollo de los menores.

Es decir, el informe pericial, ha valorado la situación de las partes y de sus hijos menores, y considera que, en este momento, lo más beneficioso para los hijos, es otorgar su custodia exclusiva a la madre, y establecer un régimen de visitas amplio con el padre. Por tanto, en este caso, se ha valorado el interés superior de los menores, que no puede ser considerado como algo abstracto, sino que se refiere a los menores de este grupo familiar en concreto, tal como recoge la Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño, al afirmar que: 'El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño'.

La Observación General 14 señala además que: 'Al evaluar y determinar el interés superior del niño para tomar una decisión sobre una medida concreta, se deberían seguir los pasos que figuran a continuación: En primer lugar, determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás. En segundo lugar, para ello, seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho'. Así, queda evidenciado que son dos pasos los que necesariamente deben seguirse: la Evaluación y la Determinación. La evaluación del interés superior: 'consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño.' Y la determinación del interés superior es 'el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del interés superior'. En nuestra legislación, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor dispone que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del niño, se tendrán en cuenta una serie de criterios generales (sin perjuicio de los establecidos en legislación específica), que se ponderarán teniendo en cuenta una serie de elementos generales, que no constituyen una lista cerrada. A su vez, estos elementos se valorarán conjuntamente conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad. Por último, el artículo señala que cualquier medida que se tome en el interés superior del niño deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso. Así, a la hora de explicar cómo deben los profesionales evaluar el interés superior del niño en la toma de una decisión que les afecte, se deberán tener en cuenta los citados conceptos: criterios generales, elementos generales y principios de necesidad y proporcionalidad.

En este caso, el equipo técnico en su dictamen, ha valorado a todas las partes en conflicto, y muy especialmente a los menores, ha detectado mejores cualidades en la madre para ocuparse de los niños, como ha venido haciendo durante toda la convivencia, y los menores se muestran más apegados a ella, sin que esto suponga que no estén unidos a su padre o que este no esté capacitado para estar y ocuparse de ellos, (por eso se fija un amplio régimen de visitas), pero además, la afectación emocional que presenta el mayor de los hijos por la separación de sus padres, aconseja no modificar la situación de convivencia con la madre a la que está adaptado. Por todo ello, se estima adecuado el criterio mantenido en la sentencia, que valorando toda la prueba practicada y especialmente el extenso y elaborado dictamen pericial ha considerado como más adecuado para el interés de los menores que continúen bajo la custodia materna, con el amplio régimen de visitas fijado en favor de su padre, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, en que la parte demandada funda el segundo motivo de su recurso, examinadas las actuaciones no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba, en valoración conjunta con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia.

En todo caso, revisadas las actuaciones y examinadas las pruebas practicadas, se comparte la valoración que efectúa la juzgadora de instancia ya a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (SS.del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21- 7-00, 2-11-01, 23-11- 01, 30-4-02, 20-12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30- 3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario. En cualquier caso, conviene reseñar que la sentencia de instancia, no se limita a valorar el informe pericial, sino que tiene en cuenta la prueba documental obrante en el expediente, como el convenio regulador, en el que las partes pactaban una custodia compartida y unas medidas similares a las que ahora solicita el apelante, y que se negó a firmar, constando que esto ha constituido una fuente de conflicto, y que el padre ha involucrado a los menores en el mismo. Esto evidencia que para el padre su propio interés está por encima del de sus hijos, certificado que acredita su horario laboral de tarde, así como el interrogatorio de las partes y las motivaciones ofrecidas por cada uno de ellos para solicitar un tipo determinado de custodia, y la adaptación de los menores a la situación actual, con el riesgo de que las introducciones de nuevos cambios superen sus recursos de afrontamiento. Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza y efectos de este procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. González Milara, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2018, en el procedimiento de regulación de las relaciones entre las partes y sus hijos menores de edad, Gregorio e Hermenegildo , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , con el número de Autos 449/2017, y confirmamos íntegramente la resolución impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0493-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe