Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1044/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2018/0003835
Recurso de Apelación 1044/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 458/2018
APELANTE: D./Dña. Carlos Antonio
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
APELADO: D./Dña. Adela
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PÁEZ
S E N T E N C I A Nº 139/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 29 de enero de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Contencioso nº 458/2018; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
.
De una parte, como apelante-demandado D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dª Adela Gilsanz
Madroño
Y de otra parte, como parte apelada Adela , representada por la Procuradora Inmaculada Francisca Izquierdo
Labella.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 27 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de DÑA. Adela frente a D. Carlos Antonio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre las partes el 17 de octubre de 2017 en Madrid, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

De igual modo, estimando parcialmente la demanda debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: se deniega la pensión compensatoria solicitada por la demandante, y se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, en tanto cónyuge necesitado de mayor protección, por un plazo de 5 años.

Será la usuaria de la vivienda quien deba hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, suministros y gastos de comunidad (en su caso), así como tasa de recogida de basuras, residuos urbanos o similares que puedan existir, al beneficiarse directamente de los servicios que conllevan; no aplicándose dicho criterio al IBI (a cuyo pago ha de hacer frente quien resulte titular), a las reparaciones o derramas extraordinarias a las que en su caso haya que hacer frente, ni al pago de los préstamos de adquisición o mejora de la vivienda y los seguros vinculados que pudieran haberse concertado, que se sufragan siempre conforme a las estipulaciones contractuales.

No se hace especial condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Carlos Antonio .



CUARTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2020.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Dª Adela interpuso demanda de divorcio contra D. Carlos Antonio , con quien había contraído matrimonio el día 17 de octubre de 2017, no teniendo hijos comunes. Ambos tienen hijos de una anterior relación. Según consta en la certificación del Registro Civil, se casaron sujetos al régimen económico-matrimonial de gananciales.

La demanda interpuesta con fecha 26 de septiembre de 2018 solicitaba la disolución del vínculo matrimonial, y como medidas definitivas de la disolución del vínculo, que se atribuyese a la demandante el uso del domicilio conyugal adquirido el 22 de marzo de 2016, con anterioridad al matrimonio, que se acordarse a favor de la misma una pensión compensatoria de 60.000€ en pago único y se condenase a la demandada al pago de las costas.

D. Carlos Antonio no contestó a la demanda interpuesta, siendo declarado en situación de rebeldía procesal, personándose con posterioridad y proponiendo prueba.

Seguidos los siguientes trámites, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 27 de febrero de 2019, estimando parcialmente la demanda, y acordando la disolución del matrimonio, la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar por un periodo de cinco años, sin que hubiera lugar a reconocer pensión compensatoria favor de Dª Adela .



SEGUNDO.- Recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

Por la representación procesal de D. Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia impugnando el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar. A su vez, por la representación procesal de Dª Adela se presentó escrito oponiéndose al recurso interesando la confirmación de resolución dictada en primera instancia en cuanto al pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar e impugnando la sentencia respecto al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria por considerar que la situación de desequilibrio económico entre las partes justificaba que se reconociera, tal y como había sido solicitado.



TERCERO.- El uso del domicilio familiar.

Se solicitó en la demanda la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante, con obligación de ambos cónyuges del pago al 50% de las cargas matrimoniales, es decir, de la hipoteca, IBI, seguro y cualquier otro gasto inherente a la propiedad, incluidas reparaciones extras si las hubiera, hasta que se proceda a la extinción del proindiviso de la misma o la venta a un tercero, por un tiempo ni inferior a un año desde que se dicte sentencia.

La sentencia apelada atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, en tanto cónyuge necesitado de mayor protección, por un plazo de 5 años. Será la usuaria de la vivienda quien deba hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, suministros y gastos de comunidad (en su caso), sí como tasa de recogida de basuras, residuos urbanos o similares que puedan existir, al beneficiarse directamente de los servicios que conllevan; no aplicándose dicho criterio al IBI (a cuyo pago ha de hacer frente quien resulte titular), a las reparaciones o derramas extraordinarias a las que en su caso haya que hacer frente, ni al pago de los préstamos de adquisición o mejora de la vivienda y los seguros vinculados que pudieran haberse concertado, que se sufragan siempre conforme a las estipulaciones contractuales.

El recurso de apelación invoca que la sentencia impugnada infringe el artículo 96 del Código Civil, al aplicar automáticamente, sin necesidad de ningún otro requisito, la atribución del uso de la vivienda 'al cónyuge más necesitado de protección', ignorando la exigencia legal de atender a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, para atribuir el uso de la vivienda familiar sólo en el caso de que dichas circunstancias así lo aconsejen, considerando que debió aplicarse el art. 96.3 CC, que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo' Alega que la sentencia adolece, además, de falta de motivación causante de indefensión al no motivar las razones por las que atribuye el uso de la vivienda por plazo de cinco años. Por ello, considera que la resolución impugnada incurre en causa de nulidad de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de uno de julio, del Poder Judicial y en el artículo 225.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ('Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3º.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'); nulidad que puede ser apreciada de oficio en virtud de lo establecido en el artículo 227.2 LEC.

Por último, alega como motivo de apelación que la sentencia incurre también en vulneración del principio dispositivo y de rogación así como de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, al no dar razón ni argumento para fijar en cinco años la duración temporal de la atribución, a favor de la esposa demandante, siendo que ella solicitaba la atribución del citado derecho de uso por un tiempo no inferior a un año.

Analizando los motivos de apelación, y en particular, la nulidad de actuaciones denunciada, debe señalarse que para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española, conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTC Nº 62/2009, 14/2008, 126/2006, 287/2005, 237/2001, así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 ( STS 1798/2011, recurso 1271/2007), 27 de diciembre de 2010 ( STS 7351/2010, recurso 965/2007), 29 de noviembre de 2010 ( STS 6262/2010, recurso 361/2007), 28 de octubre de 2010 ( STS 5793/2010, recurso 2268/2006), entre otras muchas), se requiere: 1.- Que se trate de una indefensión material efectiva: No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, es preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. Ello supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.

2.- Ha de causarla el órgano jurisdiccional: Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

3.- No debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión: Le es exigible actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia o negligencia de la parte. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.

4.- Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial: corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

En el presente caso, no concurre causa de nulidad, ya que no se le ha privado al apelante en ningún caso de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Por el contrario, aun no habiendo contestado a la demanda, ha podido ejercer plenamente su derecho desde el momento de su personación.

Por lo que respecta a la falta de valoración, el Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas en valoración conjunta sin que se aprecie una falta absoluta de valoración, siendo más bien que lo que en definitiva, se alega es una errónea valoración de la misma, que debe analizarse por esta Sala junto con la alegación de incongruencia e infracción del principio dispositivo.

Y en este sentido, no se aprecia una errónea valoración de la prueba al otorgar el uso de la vivienda familiar a la Sra. Adela , puesto que de las circunstancias fácticas acreditadas por los litigantes, sí se aprecia que en ese momento, pudiera constituir el interés más necesitado de protección. Sin embargo, la sentencia le atribuye el uso de la vivienda por un periodo de 5 años; periodo que no había sido solicitado por su representación, que se limitó a pedir la atribución del uso del domicilio familiar por ' un tiempo prudencial no inferior a un año desde que se dicte sentencia' Teniendo en cuenta que no hay hijos menores de edad, nos encontramos ante un supuesto de incongruencia ultra petita partium, además de suponer una vulneración del principio dispositivo. De inicio, debió ser la demandante quien concretase el periodo exacto que pedía, pero la resolución no puede entenderse que respeta el principio dispositivo en la medida en que atiende la petición de uso por periodo no inferior a un año, concediéndola por cinco años, lo que claramente incurre en un vicio de incongruencia ultra petita, y que pudiera generar indefensión a la otra parte, en la medida en que se le impone un plazo cinco veces mayor del pedido.

Atendido lo anterior, debe revocarse la sentencia en este punto, y limitar el derecho de uso que se concede a un año.



CUARTO.- La pensión compensatoria. La sentencia dictada en primera instancia desestima el reconocimiento de la pensión compensatoria solicitada. Se impugna por la representación de Dª Adela el pronunciamiento de la Sentencia que desestima la concesión de la pensión compensatoria por importe de 60.000.-€ en un único pago, por error en la valoración de la prueba practicada. En relación a dicha pretensión, hay que señalar que el derecho compensatorio que regula el artículo 97 del Código Civil no puede concebirse como un instrumento de nivelación o aproximación de las dispares economías de los esposos.

En dicha línea el Tribunal Supremo declara que la citada pensión no constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges, buscando la absoluta igualdad entre los mismos ( STS 10-2- 2005, 5-11-2008 y 10-3-2009). Y se añade que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, pero dicho desequilibrio, que da lugar a la pensión, debe existir en el momento de separación o el divorcio (vid Ss. 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012).

El reconocimiento de un derecho compensatorio exige un presupuesto para su reconocimiento: la existencia de un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio y en segundo lugar, un presupuesto para cuantificar su importe en caso de estimarse la existencia del desequilibrio económico.

En el caso que examinamos, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba analizada por el Juzgador de instancia que analiza que si bien el esposo tiene unos ingresos muy superiores que cifra entre los 5.900 y los 6.000 euros al mes, en contraposición a los de ella (entre 1.000 y 1.100 euros), valora que el esposo tiene un volumen de gastos elevado que cita en la resolución impugnada.

Ello, unido al hecho de que según dijo la propia demandante en su declaración, resulta que constante matrimonio él ponía únicamente mil euros cada mes y ella 'no se metía', lleva a la misma conclusión alcanzada por el Juzgador a quo, cuya valoración global de la prueba y aplicación e interpretación del derecho efectuadas se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2011, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

A los criterios anteriores, se une la escasa duración del matrimonio, que se contrae en octubre de 2017, y la demanda de divorcio se presenta en septiembre de 2018, siendo sus circunstancias personales ya conocidas por ambos. Está acreditado que ambos litigantes tenían hijos de anteriores relaciones y que D. Carlos Antonio abonaba una pensión compensatoria a su esposa, además de los alimentos de sus hijas de relación anterior.

En consecuencia, esta Sala coincide con el criterio del Juzgador de instancia, de no apreciar desequilibrio económico que justifique el reconocimiento de un derecho compensatorio.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, limitando el uso del domicilio familiar atribuido a Dª Adela a un año desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se desestima la impugnación a la citada sentencia formulada por Dª Adela , representada por la Procuradora Dª Francisca Inmaculada Izquierdo Labella, y confirmamos dicha resolución salvo en el límite temporal de uso de la vivienda antes señalado.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 29 de enero de 2020 , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.