Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 913/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00139/2020
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30029 41 1 2018 0000493
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000913 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.2 de MULA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: BENITO GARCIA-LEGAZ VERA
Abogado: NICOLÁS NOMS HEREDIA
Recurrido: Modesta , Leopoldo
Procurador: ISIDORO GALVEZ MANTECA, ISIDORO GALVEZ MANTECA
Abogado: JAIME NAVARRO GARCIA, JAIME NAVARRO GARCIA
Rollo 913/2019
J. Mula Dos
Ordinario 208/2018
S E N T E N C I A nº 139/2020
Ilmos Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura
Magistrados
En Murcia, a ocho de junio de dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de
Juicio Ordinario Digital nº 208/2018, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Mula nº
Dos, entre las partes: como actora Leopoldo y Modesta , representada por el Procurador Sr/a. Gálvez Manteca
y defendida por el Letrado Sr/a. Navarro García, y como demandada Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander,
S.A.), representada por el Procurador Sr/a. García-Legaz Vera y defendida por el Letrado Sr/a. Calle Cano .
En esta alzada actúa como apelante Banco Santander, S.A., personándose por el Procurador Sr/a García-Legaz
Vera, y como apelada Leopoldo y Modesta , personándose por el Procurador Sr/a Gálvez Manteca. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 10 de septiembre de 2.019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Leopoldo y doña Modesta contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. actualmente BANCO SANTANDER S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad por error de la parte actora al contratar la compra de valores impugnada y sus canjes posteriores, y en méritos a la anulación, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones con la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. actualmente BANCO SANTANDER S.A. a devolver a la actora la suma invertida de TREINTA MIL EUROS - 30.000,00€- más los intereses legales devengados desde la fecha de compra del producto hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A. basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO. - Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 913/2019 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 8 de junio de 2.020.



CUARTO. - En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Leopoldo y su hija Modesta formularon demanda contra Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.) solicitando la nulidad o la anulabilidad de la compra de participaciones preferentes de 2009, convertidas posteriormente en bonos subordinados en 2012, que, a su vez, fueron canjeados en 2014 por acciones del Banco Popular, S.A., con la consiguiente condena al Banco a restituirle la cantidad de 30.000 €, con devolución de los títulos, subsidiariamente que se le concediera una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad bancaria.

La sentencia aceptó las pretensiones de los actores anulando aquella compra de participaciones preferentes y su posterior canje, razón por la cual la entidad de crédito demandada ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda por ser válido aquel contrato, insistiendo en la caducidad de la acción, habiendo cumplido con los deberes de información, lo que impide apreciar un vicio del consentimiento que impide la anulación de los contratos.



SEGUNDO. - Contratos complejos: Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos similares en el que el mismo Banco demandado había ofrecido a otra persona unas obligaciones subordinadas, o de participaciones preferentes con Bankia, S.A.U., acordando su anulación partiendo de su consideración de contratos de adhesión; debiendo interpretarse en beneficio del consumidor, ya que la parte actora debe ser considerada minorista y destinataria final del producto ofrecido; concluyendo que existió vicio del consentimiento por error esencial excusable por falta de la suficiente información de un producto con grandes complejidades propias; no habiendo alcanzado la exhaustividad necesaria para que, quien lo suscribe, conociera de forma clara los riesgos inherentes a dicho producto financiero.

Del mismo modo se ha rechazado el vicio del consentimiento en aquellos casos en que la entidad haya ofrecido al contratante suficiente información ( s. de 16 de diciembre de 2019 -R 731/19-).

En el presente caso, resulta de aplicación la normativa de la Ley 22/1988 de Mercado de Valores el RD 629/1993, de 3 de mayo, que lo desarrolla, ya que la compra de las participaciones preferentes se firmaron en el año 2009, con posterioridad por tanto a la modificación aquella Ley, siéndoles de aplicación las Directivas de la Unión Europea (entre ellas la MiDIF) que exigen la suficiente información al consumidor y en especial al cliente minoritario.

Resulta evidente que nos encontramos ante un producto 'complejo' en el que la transparencia debe primar a favor de consumidor que deberá recibir por tanto una información reforzada.

Habiendo exigido esta Sala un 'estándar muy alto' de información para los productos complejos en la sentencia de 2 de marzo de 2020 (Rollo 831/2019, Ponente, Sr. Larrosa) donde se hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019. No en vano, dicho alto Tribunal Supremo ya tenía reconocido que los bonos necesariamente convertibles son productos, no solamente complejos, sino arriesgados ( STS de 17 de junio de 2017).



TERCERO. - Caducidad: Para apreciar la caducidad, ha de tenerse en cuenta, interpretando el artículo 1303 del Código Civil, la fecha de la consumación del contrato como expone la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que perfiló la anterior de 12 de enero de 2015, considerando no obstante que que el plazo de caducidad no puede computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados a los productos financieros complejos adquiridos, lo que comporta que los cuatro años precisos para apreciar la caducidad se iniciarán cuando se tenga perfecto conocimiento del error padecido y del perjuicio derivado El referido plazo de los cuatro años para apreciar la caducidad no se interrumpe por la reclamación extrajudicial al no encontrarnos con un término de prescripción, sino de caducidad.

Esta Sala ha dictado otras sentencias en las que ha rechazado la demanda por apreciar caducidad de la acción (ss. de 23 de octubre de 2017 -Rollo 412/17 y 8 de abril de 2019 - Rollo 82/19-).

En el presente caso, el plazo inicial para el cómputo del referido plazo debe fijarse en el momento en que la Junta Única de Resolución del Banco Popular Español, de 7 de junio de 2017, acordó la amortización y venta de dicho Banco por 1 Euro; con lo que quedaron sin valor las acciones que le habían obligado a canjear (pasando por el canje de bonos) desde la misma compra de las participaciones preferentes en el año 2009, en cuyo momento Alvaro (empleado de la oficina de Mula y en el que confiaban plenamente) se advirtió a padre e hija de los riesgos que asumían; quedando sin contenido las informaciones positivas que les hizo al momento de adquirir las participaciones; debiendo tenerse en cuenta que los valores se habían mantenido al realizar los sucesivos canjes al recibir los nuevos títulos con un valor nominal semejante, tal y como también se corrobora por la información fiscal aportada por la demandada respecto al período 2009-2015 (documento 10 de la contestación a la demanda).

Fue tras la Junta de resolución del Banco Popular Español, S.A. de junio de 2017, cuando el Sr. Leopoldo tuvo plena conciencia del resultado negativo derivado de la compra de las participaciones efectuada 8 años antes; sin que pueda anticiparse al cómputo del plazo al canje de acciones como pretende la entidad bancaria al no apercibirse los Sres. Modesta Leopoldo del padecido sobre la compra de aquellas participaciones hasta la Junta de 2017 mencionada.



CUARTO. - Vicio del consentimiento: La acción de anulación parte de las órdenes de compra de bonos subordinados necesariamente canjeables de 2009; debiendo partirse de la falta de capacidad de análisis de quien contrata con el banco confiado en una oferta que la entidad le hace.

Existe falta de información suficiente y exhaustiva es exigida por la normativa europea y es predicable en las órdenes de compra anuladas correspondientes a 2009, y ello por ratificar esta Sala que existió un error en cuanto al objeto del contrato y a las condiciones que rodeaban al mismo; error al que se le atribuye la entidad suficiente para invalidar el consentimiento prestado, máxime cuando se hace referencia a unos resúmenes informativos u otros documentos que el Banco no ha probado que facilitara al actor con la antelación suficiente para su valoración y correcta decisión; sin que tampoco conste que se le haya ofrecido escenarios donde se incluyera la posibilidad de pérdida total del capital depositado o de cancelación anticipada y su coste.

Debe tenerse en cuenta, por notoriedad, que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya ha informado que el propio Banco había clasificado el producto como complejo y de riesgo alto.

Sobre el Banco recae la carga de la prueba sobre el suministro de la información suficiente por tener la facilidad probatoria y ser él el interesado en ampliar el capital del mismo, no pudiéndose exigir al contratante la prueba de un hecho negativo.

Del examen de la prueba personal en el acto del juicio no se puede llegar a la conclusión pretendida por la demandada de que el actor fue suficientemente informado; no puede tenerse por tal la firma del tríptico cuando no se ha probado que se entregaran con fecha anterior a las órdenes de compra; tampoco puede entenderse cumplidos los deberes de presentar y valorar adecuadamente los test exigidos por la normativa MiDIF; por otro lado los test de idoneidad son de fecha posterior a la firma de las ordenes que se han anulado.

No puede llegarse a otra conclusión por el hecho de constar una 'aceptación genérica y prefijada' por el banco dentro de toda la documentación e información que el cliente habría recibido sobre el alcance de la compra de participaciones que iba a efectuar; habiendo esta Sala considerado insuficiente aquella firma aceptando 'conocimiento de la información' cuando, de la misma no se desprende que conocía realmente el significado y trascendencia al tratarse una declaración genérica ( s. ya mencionada de 2 de marzo de 2020), o la sentencia de 20 de enero de 2020 (Rollo 769/2019, ponente Sra. Alonso) referida también a unas participaciones preferentes del mismo Banco Popular, donde se hace referencia a los trípticos informativos sobre emisión de bonos y aquellas firmas por las que se reconocería la entrega de documentos e información, pues no dejan de ser menciones predispuestas y no unas verdaderas declaraciones de voluntad sino de conocimiento, estando por ello vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos que se han probado en autos.

El error sufrido por los actores ante la falta de información tiene el carácter de esencial, ya que los riesgos de las participaciones y bonos litigiosos son superiores a la mera compra de acciones que estarán sometidas unas condiciones propias de la emisión para la conversión de los bonos en acciones, sin que se haya acreditado que le fueran facilitadas antes de que el Sr. Leopoldo hubiera firmado las órdenes en 2009.

Finalmente es un error excusable dada la falta de información previa del Banco a la hora de ofrecerle el producto; viniendo motivada la aceptación por el actor ante la confianza que tenía con la dirección de la sucursal bancaria de Mula, donde le hicieron ver que el producto se adecuaba a sus circunstancias, sin explicarle los concretos riesgos asociados al producto complejo contratado, y sin que tuviera posibilidad de conocerlos por otros medios al ser un cliente minorista e inexperto en 'bonos convertibles necesariamente canjeables'.



QUINTO. - En resumen, lo anteriormente expuesto viene a dar viabilidad a los amplios y fundados argumentos recogidos en la sentencia, con la que se coincide en la existencia de un error invalidante por falta de la suficiente información, siendo correcta la condena al pago de las cantidades reclamadas al amparo del artículo 1303 del Código Civil.

Debiendo tenerse en cuenta la propia petición de la actora en el suplico de que se ordene la restitución a la demandada de las participaciones preferentes, acordándose la restitución de los 30.000 euros depositados, menos la rentabilidad cobrada por tales valores financieros.



SEXTO. - En el particular de las costas de esta alzada procede imponer a la entidad de crédito las causadas a su instancia por el rechazo de la apelación.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas a la parte recurrente.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido a tal efecto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.