Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 551/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00139/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37376 41 1 2018 0000229
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VITIGUDINO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000206 /2018
Recurrente: Teofilo
Procurador:
Abogado: MANUELA PELAEZ CABO
Recurrido: Milagros
Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ
Abogado: FERNANDO VEGAS SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 139/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN
En la ciudad de Salamanca a trece de marzo de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE
MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 206/2018 del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino, Rollo de apelación nº
551/2019, en el que ha sido parte apelante Don Teofilo , representado por el procurador Don Francisco Pérez
Polo y dirigido por la letrada Doña Manuela Peláez Cabo; y como parte apelada Doña Milagros , representada
por la Procuradora Doña María Del Mar Serrano Domínguez y dirigida por el letrado Don Fernando Vegas
Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vitigudino, en los Autos núm.-206/2018, con fecha 28 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada a instancia del Sr.

Pérez Polo en nombre y representación de D. Teofilo , contra DÑA. Milagros , representado por la Sra. Serrano Domínguez acuerdo la modificación de la pensión compensatoria establecida en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 25 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Vitigudino y en consecuencia D. Teofilo deberá abonar en tal concepto a DÑA. Milagros la cantidad de 258,06 euros mensuales, cantidad que habrá de ser actualizada a fecha de 1 de enero de cada año conforme a la variación porcentual que hubiese experimentado el IPC nacional en los doce meses anteriores. Dicha obligación comenzará el día 1 de julio de 2019, manteniéndose hasta ese momento la cuantía actual de la pensión actualizada, que asciende a la cantidad de 380,45 euros.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.. ......'

SEGUNDO. - Frente a la anterior resolución y por el Procurador Don Francisco Pérez Polo en nombre y representación de Teofilo se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que después de exponer los motivos que tuvo por conveniente termino solicitando que dicte Sentencia con revocación de la dictada en instancia y, en consecuencia, sean acogidas las pretensiones esgrimidas por esta parte, con la consiguiente imposición de condena en costas a la parte contraria de oponerse.



TERCERO. - Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C. se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

Por la procuradora Doña María Del Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de Doña Milagros se presentó escrito de oposición al recurso en el que después de alegar los motivos que tuvo por conveniente termino solicitando que dicte resolución por la que, se mantenga la Sentencia dictada en su día , por ser totalmente ajustada a derecho y por entender que lo solicitado en el recurso, carece total y absolutamente de fundamento, solicitando que se mantengan todos sus pronunciamientos y todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.



QUINTO. - Recibidos los Autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 551/2019 pasado los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de Teofilo , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de marzo de 2019, solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la ahora apelada en relación a la cuantía de la pensión compensatoria establecida en dicha resolución a favor de Doña Milagros que se fija en la suma de 285,06 euros mensuales.

En sentencia de divorcio de fecha 25 de octubre de 2010 se fijo una pensión compensatoria de 350 euros mensuales en favor de Doña Milagros .

La sentencia ahora recurrida considera que ha resultado acreditado que se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias que existían en el momento del dictado de la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 25 de octubre de 2010 ya que en aquella época el actor se encontraba en situación de alta laboral, con un salario mensual que rondaba los 1.800 euros mensuales. No obstante, actualmente se encuentra en situación de jubilación, percibiendo una pensión de 1.121 euros netos mensuales tras la correspondiente retención. En consecuencia, el actor ha visto reducidos sus ingresos en un 32,17%, por lo que reduce la pensión compensatoria en la misma proporción, pero no sobre la cantidad de 350 euros que se venia pagando sino sobre la cantidad que hubiera debido pagar si se hubiera actualizado la misma. (380,45 euros). Por lo que resulta una cantidad de 285, 06 euros.



SEGUNDO. Se alega como primer motivo del recurso que la actualización de la pensión compensatoria se efectúa de oficio y por tanto existe Incongruencia 'extra petita', ya que la pensión compensatoria pertenece al ámbito del derecho dispositivo y ninguna de las partes ha solicitado esta compensación. Que tampoco se puede considerar que exista una reconvención implícita, la cual está prohibida.

Sin embargo, esta alegación no puede prosperar en primer lugar porque la actualización que realiza la Magistrada de Instancia es una mera operación aritmética para calcular la pensión que corresponde a Doña Milagros en la actualidad, aplicando para ello la misma reducción en la cuantía de la pensión compensatoria, que la reducción sufrida en los ingresos del actor.

Para efectuar esta reducción, lógicamente actualiza la cuantía de la pensión compensatoria desde la fecha de su fijación en el 2010 hasta la actualidad, con objeto de mantener la capacidad adquisitiva de la cantidad fijada ya que esta no se había actualizado, y no son equivalentes 350 euros del año 2010 a 350 euros del año 2019, por lo que para efectuar este cálculo por parte de la Magistrada no es necesario que el mismo sea solicitado, ya que esta efectuando un cálculo de la nueva cuantía de la pensión compensatoria que debe abonar Don Teofilo partiendo de la reducción del ingresos sufrida por el mismo como consecuencia de su jubilación.

Por otra parte la aplicación automática de la actualización de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de divorcio de 2010, se puede entender que se trata de una norma imperativa o de ius cogens fundada en razones de justicia o de equidad a fin de superar el criterio nominalista más propio de obligaciones dinerarias derivadas de los contratos que de una situación matrimonial o familiar, de modo que la actualización de la pensión compensatoria no debe quedar sometida a los estrictos límites del principio dispositivo, lo que nos debe llevar a su reconocimiento en esta segunda instancia, aunque no hubiera sido solicitado en la primera instancia del proceso, cuando como hemos señalado esta actualización tiene como única finalidad mantener el poder adquisitivo de las cantidades fijadas en el año 2010 y se trata únicamente de aplicar el pronunciamiento contenido en una sentencia firme.

Así la Sentencia de Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de enero de 2004 razona: 'Mientras la revisión no se solicite y acuerde, la suma debida no experimenta incremento, a no ser que el alimentante acceda a llevar a cabo la actualización por cuanto que los efectos de la actualización se producen (''ex nunc'') a partir del momento en que procesal o extraprocesalmente las partes haciendo uso de esa previsión revisora, que es meramente facultativa, fijan el nuevo importe, sin que quepa retrotraer con efectos 'ex tunc' el aumento o disminución a aquellos períodos de tiempo transcurridos sin efectuar la revisión y en el presente caso no puede obviarse, por otra parte que se trata de la ejecución de una resolución judicial que habrá de realizarse en sus justos términos sin que en el Auto cuya ejecución se pretende, que no fue impugnado por ninguna de las partes exista ningún pronunciamiento sobre el inicio de la obligación del pago de la pensión por lo que ha de estimarse que sólo es exigible desde la resolución judicial.'.

Otra cosa sería que el titulo previera la automática actualización periódica sin necesidad de notificación, en cuyo caso si sería posible seguir el criterio de no condicionar la periódica actualización anual prevista a una previa declaración judicial, ni siquiera a una notificación de la actualización por el acreedor, entendiendo que el obligado al pago debe realizarla cada año en la nueva cuantía procedente que debe tener la consideración de líquida en tanto que la determinación de su importe se llega mediante una simple operación aritmética, teniéndose en cuenta en cuenta que al alcance de todos los obligados está el índice actualizador que haría lógico hacer de peor condición al que voluntariamente cumple el mandato judicial, que es el modo normal en que deben cumplirse, que a quién pudiendo cumplir, palmaria y voluntariamente hace caso omiso de su obligación (por ej. SAP sec. 2ª de Burgos de 24 de abril de 2.003, sobre un caso en que se preveía la actualización anual a una determinada fecha)...' En el presente caso esta actualización anual si esa previsto en la sentencia de divorcio de fecha 25 de octubre de 2010 'Dicha cantidad será abonada por D. Teofilo . en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a los efectos se le indique al marido y será revisada anualmente desde octubre de 2011, según variación del 1.P .C que cada año fije el instituto nacional de estadística u organismo correspondiente.', por lo tanto, es lícita la interpretación efectuada por la Magistrada de Instancia en relación a la actualización realizada.

Por lo expuesto este motivo de apelación no puede prosperar.



TERCERO. Se alega por la parte apelante determinadas motivos para fundamentar su pretensión de que la pensión compensatoria no debe tener un carácter vitalicio, así se expone que Doña Milagros trabajo en el año 2005, que no se aporta ningún tipo de documento que pruebe que el resto de los años haya intentado acceder a la población activa, que tiene un piso grande y puede alquilar habitaciones, incluso llega a señalar que la venta de su propiedad también puede ser una opción factible dado que los hijos, bien posicionados y con domicilio en Salamanca, pueden ser un buen apoyo ahora que entra en edad de jubilación y puede percibir ingresos propios.

No obstante, ninguna de estas argumentaciones puede prosperar porque no podemos olvidar que en la sentencia de divorcio de 2010 acordaron la procedencia de una pensión a favor de la esposa Dª Milagros , por el desequilibrio económico sufrido, que de común acuerdo entre los cónyuges se fija, sin límite temporal, en la cuantía de trescientos cincuenta euros mensuales.

Incluso se expresa en el acuerdo recogido en la sentencia que 'La esposa, Dª Milagros , con la exclusiva finalidad de procurar una mejor atención a sus hijos y a su marido, no se ha incorporado al mercado de trabajo, realizando tan solo algunas tareas de limpieza del hogar o cuidado de personas mayores de forma esporádica, sin haber tenido contrato laboral ni haber sido dada de alta en Seguridad Social.

Por su parte, el marido D. Teofilo , ha venido desempeñando diferentes trabajos con contrato laboral por cuenta ajena de manera fija y estable, encontrándose en la actualidad trabajando con dicho contrato fijo en una empresa cárnica en Santa Marta de Tormes y por los que recibe unos emolumentos mensuales por todos los conceptos de 1800 € aproximadamente.

Es evidente que, en esas circunstancias, el divorcio, supone un desequilibrio económico para la esposa, que implica un empeoramiento de su situación.

Teniendo en cuanta la edad de la esposa, que es de 56 años, que la misma ha permanecido durante su matrimonio completamente desconectada de toda actividad laboral, que su dedicación a la familia ha sido constante y exclusiva durante todo el tiempo de matrimonio, que las probabilidades de acceder a un empleo son muy escasas, tanto en atención a su edad como a su ya menguada calificación para acceder al mercado de trabajo, que el caudal de ingresos del esposo es, como mínimo el que anteriormente se ha justificado, atendido todo ello, resulta patente , la procedencia de una pensión a favor de la esposa Dª Milagros , por el desequilibrio económico sufrido, que de común acuerdo entre los cónyuges se fija, sin límite temporal, en la cuantía de trescientos cincuenta euros mensuales...' Es decir después de un convenio regulador en que las partes libremente se expresan en los términos señalados, pretender nada menos diez años después que se extinga la pensión compensatoria de Doña Milagros , próxima a la edad de jubilación, alegando que si no ha trabajado es porque no ha querido, que siempre pueden vender sus bienes para obtener dinero o en su caso que la ayuden sus hijos es simplemente inadmisible, por lo que es plenamente aplicable lo dispuesto en la sentencia en relación a que no han desaparecido las condiciones que determinaron la existencia de la pensión compensatoria, por cuanto Doña Milagros sigue padeciendo ausencia de formación que le permita la integración en el mercado laboral, y más cuando le restan apenas dos meses para cumplir la edad de jubilación al haber nacido el NUM000 de 1.954; sin que, por supuesto, haya desaparecido su dedicación pasada a la familia y cuidado de los dos hijos del matrimonio, que duró treinta años.

Por ultimo las referencias a que se debe tener en cuenta para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, el hecho de que Doña Milagros va en un futuro próxima a cobrar una pensión contributiva de 392 euros, no pueden ser tenidas en cuenta en este procedimiento porque en el momento de dictar la sentencia objeto de recurso, dicha expectativa, es una mera posibilidad que no se ha concretado en una cantidad exacta, incluso este tribunal en el momento de dictar la presente resolución no tiene conocimiento que esta expectativa de cobro de una pensión no contributiva se haya convertido en realidad. No existe ningún documento que acredite el efectivo cobro de la pensión no contributiva ni la cuantía de la misma, ni el tiempo de la misma.

Todo ello sin perjuicio de que si en un futuro se acredita el cobro de esta pensión no contributiva o que dicha pensión no se ha solicitado a pesar de cumplir los presupuestos exigidos pueda valorarse esta circunstancia, como un hecho nuevo y si el mismo cumple los requisitos para ser considerado una modificación sustancial de las circunstancias.

Por lo tanto, el recurso de apelación no puede prosperar.



CUARTO. Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francisco Pérez Polo en nombre y representación de Teofilo contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez de Primera Instancia de Vitigudino, y en consecuencia se confirma la referida sentencia en su integridad, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.