Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8622/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE OSUNA

ROLLO DE APELACIÓN nº 8622/2018

JUICIO ORDINARIO nº 414/2016

S E N T E N C I A nº 139/20

PRESIDENTE ILMO SR:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de Sevilla, a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 06/11/2017 recaída en los autos número 414/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE OSUNA promovidos por Nuria representado por la Procuradora Sra MARIA SANDRA MONTES CECILIAy defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO DE ASIS DURAN GIRON, contra Patricia representado por el Procurador Sr. FERNANDO FRANCISCO MONTES ESPINOSAy defendido por la Letrada Sra. FABIOLA GUILLEN BERRAQUERO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE OSUNAcuyo fallo es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Nuria, debo declarar y declaro que le fideicomiso de residuo ordenado por Don Juan Ignacio en testamento de fecha 20 de octubre de 1995 viene integrado por la mitad del saldo existente en la cuenta bancaria de la entidad Cajasol, sucursal de DIRECCION004 con número NUM006, y condeno a Doña Patricia a entregar a la anterior la cantidad de MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.513, 68.-euros) todo ello sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Nuria que fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso partiremos de una serie de hechos admitidos y documentalmente acreditados:

1. El 20 de octubre de 1.995 D. Juan Ignacio otorgó testamento abierto que contenía la siguiente disposición: 'Instituye heredera fiduciaria con facultad de disposición por actos intervivos a su esposa Dª . Beatriz, con cláusula de sustitución vulgar, caso de premorencia, y como fideicomisarios de residuo para los bienes y derechos de los que no hubiese dispuesto la heredera al tiempo de su fallecimiento, en favor de sus hermanos María Purificación, Adela, Baltasar, Adolfo e Nuria, por iguales partes entre sí, sustituidos éstos a su vez, caso de premorencia, vulgarmente por sus respectivos descendientes'. (Como documento nº 1 se adjunta copia del Testamento).

2. D. Juan Ignacio, que tenía su domicilio en DIRECCION004, falleció en Osuna el 10 de abril de 2.006.

3. Su viuda, Dª Beatriz, que no aceptó expresamente la herencia de D. Juan Ignacio, ni liquidó la sociedad de gananciales, falleció en Hospitalet de Llobregat el 29 de mayo de 2.007, bajo testamento abierto otorgado en el año 2.006, ya fallecido su esposo, en el que instituía heredera de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana Dª Patricia.

4. Tras otorgar el testamento, en concreto el 21 de diciembre de 2.006, Dª Beatriz constituyó un depósito a plazo fijo nº NUM001 en Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, cuyo saldo al día de su fallecimiento era de 96.250 euros. El 28 de Septiembre de 2.006, junto con su hermana Patricia apertura un depósito a la vista nº NUM002, cuya saldo a la fecha de su defunción era de 4.599, 51 euros

5. Dª Patricia otorgó escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su hermana Beatriz ante la Notaria de Osuna Dª Carmen Díaz Molinero el 23 de julio de 2.007, incluyendo en el inventario como propios de la misma los siguientes bienes:

- Un solar sito en DIRECCION004 en CALLE001 nº NUM003 invocando como título el de compra mediante documento privado a D. Saturnino indicando que se había formalizado escritura pública el 22 de mayo de 2.007, pendiente de inscripción, que valoraba en 95.000 euros.

- El depósito a plazo nº NUM004 en la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona ascendente a 96250 euros.

- Saldo en Libreta Estrella nº NUM005 de la misma entidad, ascendente a 4.599, 51 euros.

- Saldo en la cuenta NUM006 de Cajasol, sucursal de DIRECCION004, ascendente a 3.027, 37 euros.

- Vehículo Citróen C4 matrícula .... JJZ valorado en 17.200 euros.

En dicha escritura aceptaba la herencia, haciendo constar que contra la misma no se conocía pasivo alguno, adjudicándosela. Tras ello liquidó el Impuesto de Sucesiones y Donaciones con una base imponible de 285.270, 74 euros.

6. Presentada la escritura de aceptación y adjudicación de herencia en el Registro de la Propiedad de Osuna, el Registrador denegó la inscripción el 23 de octubre de 2.007, al figurar inscrita la finca a favor de D. Juan Ignacio para su sociedad de gananciales.

7. El 31 de julio de 2.008 Dª Patricia otorgó ante el Notario de Sevilla D. Luis Peche Rubio escritura de subsanación de la anterior de aceptación y adjudicación de herencia en la que se hacía constar que el solar y el vehículo no formaban parte de la herencia de Dª Beatriz.

8. Antes de fallecer, en el Hospital en que se encontraba ingresada, Dª Beatriz otorgó poder notarial con amplias facultades en favor del marido de Dª Patricia -D. Claudio- que, entre otras, comprendía la facultad de enajenar bienes.

9. D. Claudio firmó un documento privado invocando dicho poder, en representación de Dª Beatriz, por el que vendía a D. Evaristo el solar sito en CALLE001 de DIRECCION004 por precio de 204.344 euros, en el que se hacía constar que en el acto de la firma el comprador entregaba 6.000 euros en efectivo, que servían como señal y parte de pago del precio, comprometiéndose a abonar 12.000 euros a lo largo del mes de Agosto de 2.007 y el resto del precio, ascendente a 186.344 euros al otorgarse la escritura pública de venta. En el documento figuraba como fecha el 7 de mayo de 2.007.

10. El 22 de Mayo de 2.007 los herederos de D. Saturnino y D. Claudio en nombre de Dª Beatriz otorgaron escritura pública formalizando la segregación y venta del solar de CALLE001, que de forma verbal se había llevado a cabo en el año 1.999 por el Sr. Saturnino en favor de D. Juan Ignacio para su sociedad de gananciales, escritura que dio lugar a la inscripción de la finca con tal carácter.

11. D. Evaristo interpuso demanda contra Dª Patricia como heredera de Dª Beatriz, solicitando que se le condenara a elevar a público el contrato de compraventa del inmueble haciendo constar que el mismo se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de D. Juan Ignacio para la sociedad de gananciales, el cual había constituido en su testamente un fideicomiso de residuo en favor de sus hermanos, demanda a la que Dª Patricia se allanó y que fue estimada en su integridad mediante sentencia de 29 de octubre de 2.009, dictada en los autos de procedimiento ordinario 156/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Osuna

12. El 18 de febrero de 2.010 Dª Patricia percibió en su cuenta la parte de precio de la venta que había quedado diferida hasta el otorgamiento de la escritura pública de venta.

Pues bien, Dª Nuria, en su nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Juan Ignacio, interpuso demanda contra Dª Patricia en la que sostenía en síntesis que ésta, por sí y en connivencia con otras personas, había vaciado fraudulentamente los bienes del fideicomiso dejándolo vacío de contenido extrayendo del mismo la vivienda, el vehículo y los depósitos bancarios que al menos en su mitad, dado su carácter ganancial corresponderían a los fideicomisarios, invocando doctrina jurisprudencial sobre el fideicomiso de residuo y sobre la subrogación real de lo obtenido con la venta de los bienes integrados en el mismo por parte del fiduciante.

El suplico de la demanda solicitaba que se dictara sentencia: ' por la que se declare que, tras el fallecimiento de D. Beatriz, se reconozca el derecho de los demandantes al Fiedeicomiso de Residuo del testamento de D. Juan Ignacio, y que el mismo se extienda a la mitad de los bienes dejados por Dª . Beatriz al tiempo de su fallecimiento, retrotrayéndose al mismo las cantidades cuya necesidad de disposición no se han acreditado. Y del mismo modo declarándose la mala fe y actitud fraudulenta de la demandada se condene a la misma al reingreso a los fideicomisarios de las cantidades que, previo inventario y rendición de cuentas, deben entregarse a ellos, ajustándose esta rendición de cuentas, a efectos de evitar la liquidación de la sentencia, al Testamento original de Dª . Beatriz y al impuesto de sucesiones abonado a su efecto.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Dª Patricia se opuso a la demanda.

Desmentía que su hermana, como se afirmaba en la demanda falleciera tras una larga enfermedaD.

Manifestaba que tuvo que rectificar la escritura de aceptación y adjudicación de herencia porque en la misma se recogían erróneamente bienes que no eran, en todo o en parte propiedad de la causante, al momento del fallecimiento, siendo en cambio correcto el inventario de la escritura de subsanación ulterior.

Negaba cualquier maniobra fraudulenta afirmando, que en virtud de lo establecido en el testamento de D. Juan Ignacio su hermana podía vender, como de hecho vendió el inmueble de CALLE001 antes de morir, razón por la cual ella hubo de allanarse a la demanda sobre elevación a público que interpuso el comprador, que fue íntegramente estimada tras celebrar prueba la Juez de Primera Instancia pese al allanamiento.

Mantenía que los depósito bancarios se constituyeron tras el fallecimiento de D. Juan Ignacio y que el vehículo Citröen también fue comprado por Dª Beatriz tras dicho fallecimiento, por lo que no formaban parte de la herencia de aquél siendo de exclusiva propiedad de ella .

Solicitaba la íntegra desestimación de la demanda.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda declarando que el fideicomiso de residuo ordenado por D. Juan Ignacio en su testamento viene integrado por la mitad de la cuenta bancaria de Cajasol nº NUM006, condenando a Dª Patricia a entregar a la parte actora la cantidad de 1.513, 68 euros sin hacer expresa condena en costas.

Consideraba probado que Dª Beatriz había vendido válidamente el solar de CALLE001 a D. Evaristo y que el precio no se integraba en el fideicomiso de residuo por subrogación real, dado que en este caso, frente al contemplado en la sentencia del T.S. invocada por el actor de 30 de octubre de 2.012, la fiduciaria estaba autorizada a disponer de los bienes de la herencia, no solo a título oneroso, sino también gratuito.

Por otro lado, en cuanto a los saldos del depósito a plazo fijo y del depósito a la vista consideraba que, al haberse constituido ambos tras el fallecimiento de D. Juan Ignacio no operaba la presunción de ganancialidad y, no habiéndose acreditado otra cosa debían considerarse de propiedad exclusiva de Dª Beatriz no pudiendo integrarse en consecuencia en el fideicomiso.

No se pronunciaba sobre el vehículo al haber admitido la actora en el curso del procedimiento, ante la documental presentada de contrario, que fue adquirido tras el fallecimiento de D. Juan Ignacio y estimaba la demanda en cuanto a la cuenta corriente de Cajasol que en el curso del procedimiento la demandada había reconocido que correspondía a la sociedad de gananciales de Dª Beatriz y su esposo.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación en el que interesa su estimación, la revocación de aquélla y que se reconozca su derecho al fideicomiso de residuo del testamento de D. Juan Ignacio en la cantidad del 50% de la cantidad fijada en la base imponible del Impuesto de Sucesiones de la herencia de Dª Beatriz ascendente a 285.270, 84 euros, descontando el valor del vehículo, en total 125.435, 42 euros, con expresa condena en costas a la contraria por su temeridad y mala fe.

Al recurso se opuso la demandada interesando su desestimación e impugnando la sentencia en cuanto al pronunciamiento de no imposición de costas, impugnación a la que se opuso la actora.

SEGUNDO.-El recurso consta de tres motivos.

En el primero de ellos se denuncia infracción del art. 675 del C.c. y se argumenta que a diferencia de lo que se sostiene en la sentencia es perfectamente aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que resulta de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.012 y de forma más clara de la de 22 de julio de 1.994, dado que a su juicio, según resultaría de tales resoluciones, el testamento no autorizaba a Dª Beatriz a disponer de los bienes a título gratuito como sostiene la Juez de Primera Instancia, con lo cual debiera producirse el efecto de subrogación real.

En el segundo motivo lo que se viene a sostener es que la venta del inmueble de CALLE001 es simulada, llegando a mantener su nulidad, que nunca ha solicitado y para obtener cuya declaración evidentemente tendría que haber llamado al procedimiento al comprador.

En el tercero denuncia error en la valoración de la prueba pues a su juicio ha de presumirse que los depósitos excluidos del fideicomiso en la sentencia son de naturaleza ganancial.

Pues bien comenzaremos por el primero de los motivos enunciados.

A nuestro juicio, la sentencia del T.S. invocada y reproducida parcialmente, por la apelante, de 30 de octubre de 2.012 ha de ser puesta en relación con la segunda sentencia a la que se refiere de 22 de julio de 1.994 y también con la más reciente de 13 de Mayo de 2.010.

En la primera de ellas la Sala 1ª contempla un supuesto en que la testadora, sin descendencia, instituyó a su esposo como heredero universal, fiduciario, autorizándole para que en vida efectuase cuantos actos de disposición a título oneroso quisiera realizar, instituyendo un fideicomiso de residuo sobre lo que quedase en beneficio de los sobrinos carnales de la causante y considera el T.S. que la interpretación de la voluntad de la testadora lleva a la convicción de que lo que quería era que su esposo dispusiera de sus bienes pero, una vez fallecido, los que quedasen pasaran a su familia, no a la del esposo. De ahí que limitase su capacidad de disponer de los bienes a transmisiones inter vivos (excluyó expresamente las disposiciones mortis causa) y a título oneroso (excluyendo las donaciones). Concluía que por eso, la venta de un bien del caudal relicto de la finada formaba parte, por subrogación real, del fideicomiso de residuo y debía pasar a los sobrinos de la causante.

Se lee en la misma:' la perspectiva doctrinal de la figura, tanto en su vertiente analítica como conceptual, puede concretarse en actualidad de una forma más precisa. En efecto, conforme a su desenvolvimiento jurisprudencial, particularmente de la línea seguida por las Sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 1974 ( RJ 1974, 4677), 25 de abril de 1983 ( RJ 1983, 2122), 22 de julio de 1994 (RJ 1994, 6578 ) y 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9490), la caracterización de esta figura puede describirse en atención a los siguientes criterios:

A) En primer lugar debe señalarse que el fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero . Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador ; resultando mas o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto.

El fideicomisario, según el 'ordo sucessivus', o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador, pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario ( artículo 784 del Código Civil ).

B) En segundo lugar también debe señalarse que, aunque pueda aceptarse que la obligación de conservar los bienes hereditarios resulte una nota natural y no esencial al instituto, lo es sin detrimento de su valor conceptual y analítico, esto es, respecto de lo incierto del residuo en si mismo considerado . Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil . Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo . En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva . Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso.

C) De lo afirmado se infiere que el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad 'si aliquid superit' (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador.'

Es cierto que en nuestro caso el testador confiere a la fiduciaria la facultad de disposición por actos inter vivos, sin cisrcunscribirlos a los realizados a título oneroso, como sí hizo en en el caso que contempla la sentencia, pero también lo es que el T.S.ha venido manteniendo de forma reiterada que en el caso del fideicomiso de residuo las facultades de disposición han de interpretarse de manera restrictiva desprendiéndose de la sentencia de 13 de mayo de 2.010 que la mención a la posibilidad de disponer por actos inter vivos sin mayores especificaciones ha de entenderse referida exclusivamente a los actos a título oneroso.

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado considera la Sala que siendo perfectamente lícita la venta realizada por Dª Beatriz que no implica en sentido propio contravención del testamento, la mitad del precio de la venta, en la parte que no hubiera consumido en vida, en tanto en cuanto era ganancial habría de integrarse en el fideicomiso de residuo y ponerse a disposición de los fideicomisarios, al operar el efecto de subrogación real como se prevé en la sentencia transcrita, dado que no habiéndose autorizado expresamente a Dª Beatriz a disponer a título gratuito, también en este caso habría de entenderse que solo se autorizó a disponer a título oneroso.

En tal sentido el primer motivo del recurso debiera ser estimado.

TERCERO.-Evidentemente la estimación del primer motivo hace innecesario el estudio del segundo en el que como indicábamos en el fundamento anterior lo que se denuncia es que la venta a D. Evaristo fue simulada, cosa que no se puede declarar en un procedimiento al que no ha sido llamado el comprador, de cuya testifical en absoluto extrae la Sala que simulara la venta, simulación que no se sostiene puesto que existe rastro documental del pago de una importante parte del precio ascendente a 186.344 euros y el marido de Dª Patricia reconoción en su testifical que ésta había percibido de D. Evaristo además, 12.000 euros correspondientes al segundo plazo del precio contenido en el documento privado de compraventa.

CUARTO.-Queda por dilucidar la cuestión relativa a los saldos del depósito a plazo y del depósito a la vista.

El artículo 1.361 del C.c. establece la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio.

Ciertamente el, matrimonio se disuelve por el fallecimiento de cualquiera de los cónyuges y con ello se disuelve también la sociedad ganancial.

Ahora bien, en tanto la sociedad disuelta no se liquide persiste una comunidad post ganancial en la que se integran sus bienes.

Si el cónyuge supérstite, sin liquidar la sociedad constituye depósitos o cuentas bancarias nuevos trasvasando los fondos de las cuentas gananciales a éstos, ello no convierte lo que era dinero ganancial en privativo.

Pues bien, en este caso no se ha acreditado, ni siquiera alegado que Dª Beatriz, tras fallecer su esposo, ejerciera actividad laboral, profesional o empresarial que le propiciara ingresos, que fuera agraciada con algún premio fruto de un juego de azar, ni tampoco que tuviera bienes privativos de los que pudieran provenir los fondos con los que constituyó los depósitos poco después de la muerte de sus esposo. En tales circunstancias la Sala considera acreditado por presunciones que el depósito a plazo se constituyó con fondos gananciales, con lo cual la mitad de su importe a la fecha del fallecimiento ha de integrarse en el fideicomiso y en cuanto al depósito a la vista, a falta de otra prueba, ha de entenderse que la mitad del saldo era de Dª Patricia y la otra mitad de naturaleza ganancial por lo que una cuarta parte del saldo debiera integrarse igualmente en el fideicomiso.

Recapitulando todo ello y dado que pese al suplico inicial de la demanda el fallo de la sentencia lo que hace es reconocer el derecho de la parte actora al fideicomiso de residuo de la herencia de D. Juan Ignacio, a determinar la suma que lo integra y a condenar a la demandada a su pago, sin que la misma en momento alguno se haya tachado de incongruente, la Sala va a seguir igual sistemática.

El fideicomiso de residuo vendría constituido por las siguientes cantidades:

- 99.172, que es la mitad de la de 186.344 y 12000 euros que Dª Patricia admite haber percibido del comprador del solar como parte del precio (los 6000 restantes no hay prueba de que persistieran en el patrimonio de Dª Beatriz a su fallecimiento).

- 48.125 euros, que es la mitad del depósito a plazo.

- 1.147, 37, que es la cuarta parte del depósito a la vista.

- 1.513, 68 euros, importe reconocido en la sentencia apelada por la mitad de la cuenta de Cajasol.

Como la suma de tales cantidades exceden de la cantidad a que se concreta el suplico del recurso, que fija el valor del residuo en la suma de 125.435, 42 euros, en virtud del principio de justicia rogada, a esta suma ha de circunscribir el fallo.

QUINTO.-Dados los términos en que se resuelve el recurso es evidente que la impugnación de la sentencia que interpone la apelada, que propugna la imposición de las costas de la primera instancia a la actora ha de ser desestimada.

SEXTO .-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena respecto de las derivadas de la primera instancia al ser la estimación de la misma parcial, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Las costas de la impugnación se imponen a la impugnante, dada su desestimación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Nuria contra la sentencia dictada el 06/11/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Osuna, en el juicio ordinario núm. 414/16 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el sentido de reconocer que en el fideicomiso de residuo además del concepto reconocido en la sentencia debieran incluirse los conceptos relacionados en el fundamento cuarto de esta resolución, fijando no obstante su importe en virtud del principio de justicia rogada en la cantidad de 125.435, 42 €, condenando a Dª Patricia a entregar tal cantidad a la parte actora, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8522 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres. Integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.