Sentencia CIVIL Nº 139/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 887/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000887/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001078/2014

SENTENCIA Nº 139/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veintiseis de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1078/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en segunda instancia en virtud de los recursos de apelación entablados por 'Construcciones Los Sarteneros, S.L.', representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Fernández Laorden y defendida por el Letrado D. Joaquín Sánchez Chillón, y 'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.', representadas por el Procurador D. Ramón Amorós Lorente y defendidas por la Letrada Dª. Concepción Martínez García; y como parte apelada, la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000', representada por la Procuradora Dª. María Teresa Martínez Sánchez y defendida por la Letrada Dª. María Dolores Belmonte Gómez.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 18 de mayo de 2020 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, en los autos referidos, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, representada por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez, contra la mercantil 'Construcciones Triberma, SL.', representada por el Procurador Sr. Amorós Lorente; contra la mercantil 'Construcciones Los Sarteneros, SL', representada por la Procuradora Sra. Fernández Laorden, y contra la mercantil 'Promociones Evet, SL', representada por el Procurador Sr. Amorós Lorente:

I. DEBO CONDENAR Y CONDENO DE FORMA SOLIDARIA a 'Construcciones Triberma, SL.' y a 'Promociones Evet, SL' a reparar los DAÑOS EN EL SÓTANO del edificio de la siguiente forma:

1.- Comprobación del estado actual de los elementos de evacuación de agua del edificio, instalaciones (bajantes, colectores) y conducción con la red exterior de alcantarillado, para su posterior reparación o sustitución si no estuvieran en condiciones aptas para el uso.

2.- Obligación de reparación de los paramentos verticales, pavimento, rampa de acceso, foso de ascensor y cuarto de contadores y que incluirán la limpieza y saneamiento de las superficies afectadas por manchas causadas por la carbonatación y por humedades, aplicación de revestimiento impermeabilizante en zonas afectadas por las filtraciones de agua o encharcamiento de agua y pintura de paredes y pilares con resultado estético homogéneo.

La comprobación del estado de los elementos referidos y la propuesta de reparación o sustitución, así como su coste, deberá ser realizada y documentada en un Informe elaborado por un perito con la titulación de Arquitecto Superior con el que estén conformes las partes (actora y demandados condenados) y en defecto de acuerdo, se designará judicialmente.

3.- Abonar todos los gastos necesarios para llevar a cabo esta reparación, incluyendo los perjuicios derivados del desalojo del garaje durante el tiempo necesario para ejecutar las obras y el abono de los honorarios profesionales del Perito designado para la elaboración del Informe referido en el párrafo anterior.

4.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que los condenados no cumplieran la obligación, se estará a los dispuesto en el art. 706 LEC.

II: DEBO CONDENAR Y CONDENO DE FORMA SOLIDARIA a 'Construcciones Los Sarteneros, SL', 'Construcciones Triberma, SL.' y 'Promociones Evet, SL' a reparar LOS DAÑOS EN LAS TRES FACHADAS DEL EDIFICIO ajustándose al detalle de las concretas faenas y trabajos y conforme al presupuesto que ha confeccionado el Perito D. Mateo, en su Informe de fecha 17 de septiembre de 2915, (folio 548, tomo III), y a sufragar todos los gastos necesarios para llevar a cabo dicha reparación.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que los condenados no cumplieran la obligación, se estará a los dispuesto en el art. 706 LEC.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes

Y DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta contra D. Sabino, representado por la Procuradora Sra. Valero Mora; mercantil 'G..Zarco Estudio, SL', representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez; D. Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, y la mercantil 'Estructuras Redován, SL', representado por el Procurador Sr. García Ballester, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Segundo.-Contra la referida sentencia se interpuso por las representaciones procesales de 'Construcciones Los Sarteneros, S.L.', de un lado, y 'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.', de otro, sendos recursos de apelación en tiempo y forma, que fueron admitidos a trámite en ambos efectos.

Tercero-De los escritos de interposición de recurso se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. María Teresa Martínez Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000', presentó escritos de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 887/20, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de marzo de 2021 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación interpuestos.

'Construcciones Los Sarteneros, S.L.' interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: a- Que habiendo sido contratada para realizar obras de albañilería en fachada y tabiquería e interiores, no puede ser declarada responsable de patologías o defectos derivados de trabajos previos a su participación en la obra, como las relativas a la impermeabilización o al sótano del edificio; b- Prescripción de la acción ejercitada en su contra, pues el certificado final de obra se emitió en 2006 y la demanda se presentó en 2014, sin que los trabajos realizados por su parte fueran estructurales: c- Error en la valoración de la prueba, pues no incurrió en responsabilidad contractual, ya que siguió en todo momento las directrices de la promotora y de los técnicos intervinientes.

'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.' también formulan recurso argumentando: a- Incongruencia 'extra petitum', al haber sido condenadas en la sentencia de instancia por responsabilidad contractual cuando en la demanda no se ejercita esta acción, ni siquiera de forma acumulada o subsidiara, sino la de responsabilidad por vicios constructivos ex art. 1591 CC.; b- Caducidad del plazo de garantía, al achacarles responsabilidad por daños de acabado, no estructurales, así como prescripción de la acción al haberse ejercitado una vez transcurrido el plazo de dos años establecido en la LOE. 3- Error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que existan daños en las bajantes ni carbonatación/oxidación. 4- Concurrencia de culpas, por tener participación en los daños la Comunidad por falta de mantenimiento de los elementos comunes del edificio (fachada, garaje, sótano, terraza) y no haber presentado la demanda hasta junio de 2014 cuando tenía conocimiento de los daños desde finales de 2009.

La Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000' se opone a dichos recursos afirmando que ha quedado probado pericialmente que se produjeron daños en sótano, fachada y terraza debidos a una incorrecta ejecución de la construcción, esencialmente por falta de impermeabilización del trasdós del muro de contención, habiéndose iniciado en 2009 y agravándose con el transcurso del tiempo, por lo que se enviaron reclamaciones a los agentes intervinientes para paralizar los plazos de prescripción. Asimismo, los defectos que han quedado acreditados en elementos estructurales ponen de manifiesto la responsabilidad íntegra de todos los agentes intervinientes en la construcción al omitir normas de obligado cumplimiento que, de no corregirse, provocarán la ruina del edificio. Y, en cuanto a los daños en terrazas, forjados de fachada y balcones, la responsabilidad del constructor y promotor deriva de una mala ejecución, sin que haya transcurrido el plazo decenal de prescripción establecido en el art. 1591 CC y 17 LOE, tratándose de daños continuados.

Segundo.-Recurso de 'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.'.Incongruencia 'extra petita'.

Comenzaremos por el análisis de este motivo de apelación por razones sistemáticas, ya que el resultado del mismo tiene influencia decisiva sobre el resto.

A tales efectos, expone la sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo, dedicado a los daños en sótano: 'No existen patologías en el sótano calificables como vicios del suelo o estructurales manifestados en el plazo de 10 años desde la recepción de la obra y, como ya se ha dicho, el daño consistente en humedades en sótano y foso del ascensor se manifiesta en el mejor de los escenarios para la actora a finales de 2009, pues así se dice en la propia demanda y de hecho es en la Junta de CP celebrada el 8 de enero de 2010 cuando por primera vez se informa de la existencia de los desperfectos, por lo que han transcurrido 3 años desde la recepción de la obra (23 de mayo de 2006- doc. 3 de la demanda), y estos defectos, aún en el supuesto de que resultaren de habitabilidad y/o acabado estarían fuera del plazo de garantía y no son reclamables al amparo del art. 17 LOE.

Por todo ello debe desestimarse la demanda respecto de los demandados D. Sabino, 'G. Zarco Estudio, SL', D. Carlos Jesús y 'Estructuras Redován, SL', para quien en todo caso la acción está prescrita.

Sí es posible analizar el posible incumplimiento contractual de contratista y promotora pues es consecuencia de la coexistencia y compatibilidad de la regulación del contrato de obra en el CC y de la LOE'.

Y, en sentido similar, en el fundamento jurídico tercero, en relación con daños en fachadas: 'En primer lugar y respecto de las acciones ejercitadas al amparo de la LOE y los plazos de garantía, y no siendo controvertido el hecho de que los defectos y patologías que se evidencian en las fachadas del edificio se incluyen en el grupo de los vicios de acabado (grietas y fisuras en el antepecho - 1 año - y en el grupo de los vicios de habitabilidad, el abombamiento de ladrillos por el riesgo de caída a la calle - 3 años -, damos por reproducido lo expuesto en el FD TERCERO, pues cuando se celebra la Junta de CP celebrada el 8 de enero de 2010 en la que por primera vez se informa de la existencia de los desperfectos han transcurrido más de 3 años desde la recepción de la obra (23 de mayo de 2006).

La responsabilidad contractual por estos defectos de acabado y habitabilidad afectan al promotor-vendedor, constructora contratista principal y a la mercantil subcontratada, 'Construcciones Los Sarteneros, SL (...)

La responsabilidad contractual que atañe a promotor y constructor-contratista principal ex art. 1591 del CC alcanza a la mercantil LOS SARTENEROS por incumplimiento de la en la construcción de la fachada y cerramientos para cuya prestación había sido contratada y sin que en modo alguno haya demostrado que siguió las directrices en la ejecución de estas partidas de la constructora principal'.

Frente a estos pronunciamientos, invocan 'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.' la existencia de incongruencia 'extra petita', ya que han sido condenadas por responsabilidad contractual, no en base a la responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, de modo que el órgano judicial se ha pronunciado sobre una acción que no fue ejercitada en la demanda, ni siquiera de forma acumulada o subsidiara, lo que les genera indefensión al haberse producido en sentencia una modificación del objeto del procedimiento y de la causa de pedir de la acción entablada por la Comunidad demandante, sin darles la oportunidad de formular alegaciones al respecto y proponer medios de prueba en defensa de sus derechos e intereses, lo que supone una vulneración de los principios de defensa y contradicción.

Partiendo de estas premisas debemos recordar que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones que ' la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'( STS. 132/20, de 27 de febrero, y las que en ella se citan).

Asimismo ha expuesto que 'l a manifestación última en el proceso civil de los principios de justicia rogada, dispositivo y aportación de parte, subsumidos en el art. 216 LEC , es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido'( STS 81/2020, 4 de febrero).

Añadiremos que 'e l juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada (...)

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones'( STS de 11 de abril de 2014).

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, debe apreciarse en la resolución de primera instancia el vicio procesal de incongruencia 'extra petita' que se le achaca.

A tales efectos, en el encabezamiento de la demanda se expone que se ejercita 'acción de ruina por vicios en la construcción'; en los hechos se indica reiteradamente la aparición de defectos en la construcción del edificio desde finales de 2009 (humedades, filtraciones de agua en el suelo del garaje, estancamiento de agua, grietas en fachadas, balcones y terrazas, etc.), lo cual motiva la reclamación a los distintos agentes por la existencia de vicios y daños estructurales, así como la elaboración de un informe pericial de daños para fijar el origen de los vicios y defectos constructivos; en el fundamento III se atribuye a los demandados legitimación pasiva en base a lo dispuesto en el art. 1591 del Código Civil y en el fundamento de derecho VIII se reproducen diversos preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación (3, 17 y 18).

Es cierto que también hace referencia a los contratos de venta de las viviendas por la promotora a los distintos propietarios que hoy conforman la Comunidad demandante y a los contratos celebrados entre la misma promotora, la contratista principal 'Triberma' y la subcontratista 'Los Sarteneros' para la ejecución y terminación de las obras que completan la totalidad de la edificación de viviendas, sótanos, sus accesos y zonas comunes (hecho tercero), pero estas alegaciones se enmarcan en todo momento en el ámbito de la concreta acción ejercitada con fundamento en el art. 1591 CC y la LOE.

Posteriormente, en la oposición a los recursos de apelación indica sobre esta cuestión que, 'fijando la juzgadora condena sobre Construcciones Triberma S.L., Construcciones Los Sarteneros S.L. y Promociones Evet S.L. en base a la responsabilidad contractual derivada del art. 1591 CC, hemos de decir que se alega de contrario la inaplicación de esta responsabilidad contractual de constructor y promotor frente a la Comunidad de propietarios perjudicada, no siendo ello así, primero porque en la propia demanda se activa con acción de ruina por vicios de la construcción y en sus propios fundamentos de derecho se alega la aplicación del art. 1591 CC, siendo por tanto exigidos y reclamados cuantos daños se han generado a constructor y promotor como consecuencia de una mala ejecución de la construcción sustentado sobre la base legal de los art. 17 LOE y 1591CC...'.

Por este motivo, asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que la condena impuesta en base a la responsabilidad contractual supone una extralimitación a la petición formulada por la parte actora y que ha restringido el derecho de las partes demandadas a formular las alegaciones defensivas que estimaran procedentes y a proponer los medios de prueba oportunos, con vulneración de los principios de contradicción y defensa. De hecho, en la audiencia previa la Letrada de 'G. Zarco Estudio, S.L.' manifestó expresamente, al fijar los hechos controvertidos, que en este procedimiento se estaba ejercitando únicamente la acción de responsabilidad derivada de la LOE, no la de responsabilidad contractual, sin que se hiciera alegación alguna en contrario por la parte actora (minutos 24'40 a 25'12).

En estos términos se ha pronunciado el Alto Tribunal en diferentes resoluciones, de las que citaremos las siguientes.

La STS. 18 de junio de 2007: '...desde el mismo instante en que se interesa la condena de los codemandados en términos de solidaridad, obviando reseña alguna, en el curso de las actuaciones, sobre los concretos incumplimientos contractuales que pudieran imputarse a cada uno de aquéllos, se está enmarcando la acción ejercitada, ciertamente, en el ámbito de la responsabilidad decenal del artículo 1591del Código Civil , que es el precepto invocado, por lo que la conclusión es clara: la reconducción de tal causa de pedir a los cauces de la responsabilidad por incumplimiento contractual abocaría a la incongruencia de la sentencia por alteración inadmisible de la causa petendi'.

Y la SAP. Madrid (sección 13ª) de 31 de octubre de 2005, la SAP Madrid (sección 10ª) de 12 de marzo de 2007 y la SAP. Barcelona (sección 4ª) de 7 de marzo de 2019, entre otras, citando la misma resolución del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003, declaran: ' El perjudicado ... puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil incidiendo en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal'.

En definitiva, constituye doctrina jurisprudencial reiterada y constante ' la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas',por lo que'la no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso'( STS. 18 de diciembre de 2018).

Esto es, ' el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra, en forma tal que el perjudicado o la comunidad de propietarios perjudicada pueden ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad'( STS. de 2 de octubre de 2003), ya que 'e l promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto. se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos' ( STS de 22 de octubre de 2012).

Ahora bien,en todo caso dichas acciones han de ser ejercitadas de manera expresa por la parte demandante, ya que ' esta norma (la LOE) no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591CCel previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591Código Civil ' ( STS. 27 de diciembre de 2013).

Por tanto, el actor puede optar por el ejercicio de dichas acciones, o ejercitarlas acumulada o subsidiariamente, pero debe ejercitarlas para que el órgano judicial pueda fundamentar la condena en alguna de ellas, pues en caso contrario se incurre en incongruencia 'extra petita' por resolver cuestiones no planteadas por las partes y sobre las que no ha versado el objeto del procedimiento ( art. 218 LEC), el cual viene constituido por los términos de la demanda, la contestación y, en su caso, la reconvención y su contestación ( art. 412 LEC).

Y ello porque, como indica la STS. 27 de marzo de 2015, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008, ' no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores (...) El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma'.

Precisamente por la distinción a la que estamos haciendo referencia, dispone el art. 17.1 LOE que, 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes ... de los daños materiales ocasionados en el edificio', computando distintos plazos (de garantía) para la aparición de los mismos según se trate de daños estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, daños que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad o daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. E, igualmente, diferencia en el art. 17.9 estas acciones de las 'que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

Tratándose, pues, de acciones claramente diferenciadas, han de ser ejercitadas por el actor para que puedan ser estimadas en la sentencia por el órgano judicial pues, en otro caso, se incurre en el defecto procesal analizado.

En sentido similar, aunque en relación con acciones diferentes a las analizadas en esta resolución, declara la STS. 81/2020, 4 de febrero, en su fundamento de derecho segundo: ' Decisión de la Sala (...)

'3- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó en exclusiva una acción individual de nulidad de una cláusula contractual por abusividad, sobre la base de que la prestataria era consumidora, y con cita expresa de los arts. 10 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 , que se refería, precisa y expresamente, a la abusividad de una cláusula contractual. En ningún momento se hizo mención al control de incorporación, ni se postuló su aplicación.

4.- Desde ese punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC . Por lo que debe estimarse el recurso de infracción procesal y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , debe anularse la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación, teniendo también en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación'.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar la existencia de incongruencia 'extra petita' y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000' contra 'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.'.

Por lo demás, ningún pronunciamiento cabe hacer en esta resolución acerca de silos daños existentes en el edificio tienen naturaleza estructural o incumplen únicamente los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 LOE, ya que se trata de una decisión adoptada en la sentencia de primera instancia contra la que no se ha formulado recurso de apelación ni impugnación, por lo que ha devenido firme y adquirido autoridad de cosa juzgada. Y ello porque el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, en virtud del principio ' tantum devolutum quantum apellatum'(sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela), por lo que ' los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia' ( STS. 331/16, de 19 de mayo).

Tercero.-Recurso de 'Construcciones Los Sarteneros, S.L.'. Principio de relatividad de los contratos. Efecto expansivo del recurso de apelación.

A su vez, también debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto por esta mercantil, aunque por razones distintas de las invocadas en su recurso.

En primer lugar porque, como se ha expuesto con anterioridad, la sentencia de primera instancia fundamenta la condena en la existencia de responsabilidad contractual en base al contrato estipulado entre la promotora 'Promociones Evet, S.L.' y esta empresa subcontratista, cuando la relación contractual de la que podría derivarse responsabilidad, en su caso, sería la existente entre las partes contratantes (en este caso, la Comunidad de Propietarios y Construcciones Los Sarteneros), de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1101 (Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas) y 1124 (La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos), ambos del Código Civil. Y ello en virtud del principio de relatividad de los contratos, conforme al cual 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos' ( art. 1257 CC). Sin embargo, no se alega siquiera la existencia de relación contractual alguna entre estas partes.

Por tanto, al haberse apreciado responsabilidad con fundamento en el incumplimiento de un contrato estipulado entre partes diferentes de los litigantes a los que afecta este pronunciamiento condenatorio, debe apreciarse falta de legitimación pasiva, incluso aunque no haya sido invocada por la parte demandada, puesto que, como presupuesto de la relación jurídico-procesal, es estimable de oficio,recordando la STS de 30 de mayo de 2002:'Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 , respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: art. 24.1 CE ), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. Ninguna indefensión se ha originado a la parte recurrida, que se ha defendido y ha sido oída sobre la cuestión en la apelación y en este recurso, por lo que, siendo eminentemente de carácter jurídico, no obsta para su consideración que no saliese a relucir en el período expositivo del pleito> (...)'.

Y, en segundo lugar, porque la excepción de incongruencia 'extra petita' también es aplicable de oficio a esta parte demandada, aun cuando no haya sido invocada por la misma, al tratarse igualmente de la vulneración de presupuestos procesales de orden público, produciéndose el conocido como efecto expansivo del recurso de apelación.

Acerca del mismo, declara la STS. de 5 de abril de 2016 en su fundamento jurídico segundo, citando la STS. 712/11, de 4 de octubre, lo siguiente:

'A) El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo)'.

En definitiva, se trata de una cuestión procesal apreciable de oficio, lo que determina la estimación de ambos recursos de apelación sin necesidad de analizar el resto de motivos planteados.

Cuarto.-Costas procesales de ambas instancias.

En orden a las costas procesales de primera instancia, las correspondientes a D. Sabino, la mercantil 'G. Zarco Estudio, S.L.', D. Carlos Jesús y 'Estructuras Redován, S.L.' fueron impuestas a la parte demandante, al haber sido desestimada la demanda. Al no haber sido impugnado este pronunciamiento, el mismo adquirió firmeza, declarando al respecto la STS. 124/2018, de 7 de marzo, que '... los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia', lo que queda plasmado en el art. 465.5 LEC: 'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461' .

Y respecto de las costas procesales correspondientes a 'Construcciones Triberma, SL.', 'Construcciones Los Sarteneros, SL' y 'Promociones Evet, SL', se acuerda en primera instancia que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al haber sido estimada parcialmente la demanda respecto de estas sociedades demandadas, de modo que la revocación de este pronunciamiento permite entrar a conocer dicha cuestión con plena amplitud.

Y, a tales efectos, aun cuando se desestime la demanda por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos, no procede su imposición a la parte actora, como autoriza excepcionalmente el art. 394 LEC en caso de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, pues se aprecian dudas de hecho suficientes sobre la naturaleza de los defectos causados en el edificio de la Comunidad demandante, habiéndose considerado probada la existencia de daños 'en el sótano del edificio causados por filtraciones e inundaciones periódicas de aguas provenientes del exterior', siendo las causas probables, de forma única o concurrente, 'la fuga de agua en las instalaciones del edificio (colectores, bajantes), pérdida accidental del cuarto de depósitos y funcionamiento de las bombas de achique y de la válvula antirretorno, entre otras', condenándose a su reparación en una primera fase, y en una segunda fase, a la de 'los paramentos verticales, pavimento, rampa de acceso, foso de ascensor y cuarto de contadores' (fundamento de derecho segundo), además de otros daños en las fachadas: dos grietas en el antepecho de la barandilla de la cubierta y daños en el cara-vista de fachada en los frentes de los forjados y que coinciden con los petos de los balcones con ladrillos abombados (fundamento de derecho tercero).

En este sentido, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 297/17, de 7 de julio, que 'si bien la interpretación de lo que debe entenderse por debe ser siempre restrictiva al tratarse de una excepción, al mismo tiempo se debe evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectada del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la imposición de las costas judiciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, etc.

El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Es decir, procederá apreciar serias dudas de hecho cuando la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigo haya sido especialmente compleja y la labor de apreciación de las pruebas difícil e intensa'.

En orden a las costas procesales de segunda instancia, de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponerlas a la parte apelante al haber sido estimados los recursos de apelación interpuestos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimandolos recursos de apelación interpuestos por 'Construcciones Los Sarteneros, S.L.', representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Fernández Laorden, y por 'Promociones Evet, S.L.' y 'Construcciones Triberma, S.L.', representadas por el Procurador D. Ramón Amorós Lorente, debemos revocar y revocamosla sentencia de 18 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela en los autos de juicio ordinario nº 1078/2014, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta en su contra por la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000', representada por la Procuradora Dª. María Teresa Martínez Sánchez, sin imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, sin imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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