Sentencia CIVIL Nº 139/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 123/2022 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION001

Rollo de apelación nº 000123/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

Autos de Filiación, paternidad y maternidad - 001442/2020

SENTENCIA Nº 139/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En DIRECCION001, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION001, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de filiación seguidos con el nº 1442/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por D. Baltasar, representado por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendido por la Letrada Dª. Verónica García Culiáñez, y Dª. Felicidad, representada por la Procuradora Dª - Rosario Pertusa García y defendida por el Letrado D. Jesús Herrero Antón, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Felicidad frente a Don Baltasar con los siguientes pronunciamientos:

1.- Debo DECLARAR y DECLAROque el menor Cesareo es hijo no matrimonial de Don Baltasar, con todos los efectos que le sean inherentes, ORDENANDO SE PRACTIQUE LA INSCRIPCION REGISTRAL.

2.- Debo ACORDAR y ACUERDOlas medidas personales y patrimoniales que se detallan a continuación:

2a.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Cesareo a la madre, Doña Felicidad, atribuyendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores.

2b.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Don Baltasar respecto de su hijo menor de edad: el menor deberá ser trasladado a España por la madre en las vacaciones escolares de verano, las vacaciones de Navidad y las vacaciones de Semana Santa (o vacaciones de primavera en su lugar de residencia). Los gastos de traslado del menor serán satisfechos por mitad de manera que la madre asumirá los derivados de traer al menor a visitar a su padre y el padre será el encargado de asumir los gastos de traslado para que el menor regrese a su lugar de residencia. La asunción de estos gatos conlleva el abono de los gastos de traslado de su acompañante ya que el menor no puede viajar solo. El traslado se llevará a cabo por la madre en el viaje de ida y por el padre en el viaje de regreso, siendo el padre el obligado a viajar con el menor de regreso a su lugar de residencia. En el caso de que el menor, por las circunstancias que sea regrese también con la madre (téngase en cuenta el supuesto en el que la madre decide pasar en España el tiempo que dure la estancia del menor con su padre) dicho gasto será asumido por el padre.

Las visitas se desarrollarán la mitad de las vacaciones de Navidad y la mitad de las vacaciones de verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en años impares y al padre en años pares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa (o vacaciones de primavera en su lugar de residencia).

Además de las vacaciones escolares el menor deberá viajar para estar con su padre un fin de semana comprendido entre cada periodo vacacional, es decir, tres fines de semana al año, uno entre las vacaciones de verano y Navidad, otro entre las vacaciones de Navidad y Semana Santa (o vacaciones de primavera en lugar de residencia) y otro entre las vacaciones de Semana Santa (o vacaciones de primavera en su lugar de residencia) y las vacaciones de verano. El fin de semana será consensuado entre ambos progenitores y, a falta de acuerdo, será el fin de semana que se sitúe justo en la mitad de dicho periodo. Los gastos de traslado del menor y su acompañante serán satisfechos por la madre en el viaje de ida y por el padre los gastos de regreso.

Y junto con las visitas presenciales el padre tendrá derecho a comunicar diariamente con su hijo de manera telemática, video llamada o llamada telefónica a la hora que acuerden ambos progenitores. A falta de acuerdo será entre las 18:00 y las 18:30 horas.

Particularmente este verano, las visitas se desarrollarán de manera progresiva con el padre. Así, la primera semana de las vacaciones de verano el menor podrá estar con el padre sin pernocta todas las tardes durante dos horas los dos primeros días, tres horas los dos siguientes días y cuatro horas los tres días restantes hasta completar la primera semana. La segunda semana del periodo estival podrá estar con su hijo sin pernocta todo el día desde las 11:00 hasta las 19:00 horas. Y la tercera semana el menor podrá pernoctar con su padre durante tres días seguidos, situación que se mantendrá si el menor permanece más de tres semanas en España este verano.

Es preciso la activa colaboración de la madre este primer periodo de las vacaciones estivales, debiendo las partes consensuar el periodo en concreto en que el menor estará en España con su madre para desarrollar las visitas y para facilitar el periodo de adaptación.

3c.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre, Don Baltasar, por importe de SETECIENTOS EUROS (700 euros) mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada por el padre en el número de cuenta designado a tal fin dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicho importe será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso'.

Dicha resolución fue aclarada por providencia de fecha 8 de julio de 2021.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora, en nombre y representación de D. Baltasar, y por la Procuradora Dª. Rosario Pertusa García, en nombre y representación de Dª. Felicidad, exponiendo las argumentaciones que les sirven de sustento.

Tercero.-De dichos escritos se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 123/22, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de marzo de 2022 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación.

D. Baltasar plantea recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba en relación con el pronunciamiento correspondiente a la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común menor de edad, solicitando que se conceda al padre la guarda y custodia exclusiva, al tener mayor estabilidad laboral y disponibilidad horaria, por lo que esta decisión beneficiaria el interés del menor, el cual viviría junto con el padre y sus tres hermanos paternos. Subsidiariamente, solicita que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida por periodos semanales o bien por periodos escolares, asumiendo la madre los gastos de desplazamiento al haber decidido unilateralmente el cambio de residencia desde España hasta Holanda. 2- Se opone al régimen de visitas establecido en sentencia, solicitando un régimen diferente según cuál de los tres regímenes de custodia propuestos por esta parte sea aprobado judicialmente. 3- Y en relación con la pensión de alimentos, solicita su reducción a la cantidad de 400 €/mes, habida cuenta de la capacidad económica acreditada del padre y de la madre, así como las necesidades del menor.

Dª. Felicidad interpone a su vez recurso contra el pronunciamiento que impone el desplazamiento del menor a España por la madre para cumplir el régimen de visitas y estancia con el padre, manifestando que, teniendo el Sr. Baltasar empresas y familia en Holanda, las tres visitas comprendidas en los periodos vacacionales pueden realizarse en este país, incluso aumentándolas a una por trimestre, lo que evitaría gastos y perjuicios para el menor. Igualmente, también se debe desplazar el padre a Holanda para cumplir las visitas de Navidad y Semana Santa/Primavera, pudiendo estar en estos momentos en compañía de sus abuelos y hermanastros paternos. Asimismo, solicita que la pensión alimenticia sea fijada en la cuantía de 1.540 €/mes, debiendo añadirse a la cantidad establecida en sentencia (700 €/mes) la mitad del coste de la guardería a la que asiste el hijo común (1.675'96 €/mes), y ello desde el momento de interposición de la demanda de filiación (8 de mayo de 2019) o desde el reconocimiento notarial de la paternidad (13 de febrero de 2019), de conformidad con el art. 148 CC.

A su vez, se opone a la petición de guarda y custodia exclusiva del menor a favor del padre, ya que el mismo no se ha interesado por su cuidado y formación, habiéndolo visitado por vez primera cuando tenía un año y medio de edad. En cambio, la madre ha contraído matrimonio en Holanda y cuenta en este país con familia que la apoya y ayuda en el cuidado y educación de Cesareo, actualmente de 3 años y 9 meses de edad. También considera improcedente la guarda y custodia compartida, dada la distancia entre los domicilios de los progenitores. Y para dar cumplimiento al régimen de visitas entre padre e hijo, el desplazamiento del padre hasta Holanda resulta más beneficioso para el menor, aumentando de 3 a 4 las visitas entre ambos (una por trimestre) y viajando a España únicamente 3 semanas en verano.

Finalmente, el Sr. Baltasar se opone al recurso de apelación de la Sra. Felicidad manifestando: a- que no es cierto que viaje a Holanda con la regularidad que se indica de contrario, por lo que las visitas de padre e hijo deben llevarse a cabo en España, siendo la madre la que decidió unilateralmente marcharse con el hijo a Holanda; b- el importe de la pensión de alimentos solicitado es desproporcionado, remitiéndose a lo expuesto en su recurso de apelación; - c- el momento inicial de pago de la pensión alimenticia será el que fije la sentencia.

Segundo.-Régimen de guarda y custodia.Recurso de D. Baltasar.

Considera el Sr. Baltasar que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' sobre esta cuestión es errónea, pues se basa en que el niño siempre ha estado al cuidado de la madre, sin tener en cuenta que esta circunstancia no se ha producido por falta de interés del padre, sino porque la Sra. Felicidad le ha sometido a un continuo chantaje económico como condición necesaria para permitirle verlo y tenerlo en su compañía. Igualmente fundamenta el Juzgador su decisión denegatoria de la custodia compartida en la residencia y nacionalidad holandesa de la madre, sin valorar que ella inició el procedimiento ante los Juzgados españoles y con posterioridad decidió unilateralmente marcharse junto con el niño a Holanda, pese a la oposición de esta parte, quien otorgó acta notarial de reconocimiento de la paternidad de Cesareo en fecha 13 de febrero de 2019 de manera espontánea y al poco tiempo de su nacimiento (el NUM000 de 2019).

Por todo ello, solicita que se conceda al padre, con residencia en España desde hace 17 años, la guarda y custodia exclusiva de su hijo, al tener mayor estabilidad laboral y disponibilidad horaria que la madre, quien desempeña un trabajo temporal que la obliga a viajar con frecuencia, por lo que esta decisión redunda en beneficio e interés del menor, el cual viviría junto con el padre y sus tres hermanos paternos, hijos del matrimonio del Sr. Baltasar. Subsidiariamente, solicita que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida por periodos semanales o bien por periodos escolares.

Vistas las alegaciones realizadas y examinada la prueba practicada, no aprecia este Tribunal que la sentencia de primera instancia haya incurrido en el vicio procesal que se le atribuye.

Acerca de este motivo de apelación, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017que, '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ... '.

En este supuesto, el Juzgador 'a quo' razona correctamente los motivos por los que debe descartarse, en interés y beneficio del menor, tanto el régimen de guarda y custodia compartida como el de custodia exclusiva paterna.

En cuanto a la custodia compartida, porque resulta inviable habida cuenta de que 'el menor, hasta el momento presente en el que se determina la filiación paterna no matrimonial, ha estado con su madre, que es quien se ha encargado de cuidar y atender al menor, y se da la circunstancia de que la madre reside en Holanda, esto es, en el lugar que se corresponde con el de su nacionalidad, circunstancia que no puede ser obstaculizada por el órgano judicial'.

En efecto, en los supuestos de larga distancia entre los domicilios de los progenitores, mucho más cuando residen en países diferentes, resulta imposible establecer un régimen de custodia compartida, por lo demás considerando como normal y deseable para el desarrollo integral y formación de la personalidad de los hijos menores salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo desaconsejen, 'porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'(doctrina jurisprudencial fijada en la STS. de 29 de abril de 2013, reproducida en muchas resoluciones posteriores).

En este sentido, la STS. de 9 de junio de 2017recuerdaque'esta Sala ha evitado pronunciarse a favor de evitar importantes desplazamientos hasta el lugar de escolarización (por ejemplo, la STS. 748/2016, de 21 de diciembre ), donde consideró que no procedía la custodia compartida por afectar negativamente a la menor dada la residencia de los progenitores en distinta población con una distancia de unos cincuenta kilómetros, lo que supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio, aunque en el caso concreto resuelto en aquella resolución aceptase la custodia compartida en base a que el menor estaba escolarizado en una tercera localidad, donde el padre trabajaba como profesor, y que se encontraba equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres'.

También esta Sección 9ª AP. Alicante se ha pronunciado en este sentido en la sentencia 31/2020, de 29 de enero, al considerar la distancia entre los domicilios como una de ' las circunstancias excepcionales que determinen la inconveniencia para el interés superior de los hijos menores de un régimen de custodia compartida',y precisamente el que ' con más frecuencia se ha estimado ..., ya que los viajes que necesariamente tendrían que realizar los menores para acudir a su centro escolar desaconsejan completamente esta medida'.

Y en la sentencia nº 98/2022, de 1 de marzo, resolvimos en sentido similar que ' La Sala, a la vista de la distancia existente entre los domicilios paterno y materno, así como la corta edad de la hija común (nacida el NUM001 de 2017), considera que, tanto el régimen de custodia compartida como las ampliaciones de las visitas que se proponen perjudican el interés de aquélla, siendo este último el único jurídicamente tutelable en esta clase de procedimientos tal y como de forma reiterada ha venido declarando la Jurisprudencia'.

Añadiremos simplemente que, en relación con la custodia compartida por periodos semanales, señaló la STS de 10 de enero de 2018: '... realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida...'.

Partiendo, pues, de la inviabilidad del régimen de custodia compartida en este supuesto concreto, debemos confirmar igualmente el criterio del Juzgador de Primera Instancia, quien, a la luz de la prueba practicada, ha concluido que 'ante la necesidad de tener que optar en este caso entre uno y otro progenitor, debemos optar por mantener la situación de hecho existente y declarar la idoneidad de la madre para seguir llevando a cabo el cuidado y atención de su hijo, pero desde este momento como progenitora custodia', y ello porque 'la madre se ha ocupado en todo momento de sacar adelante a su hijo, de atenderlo, cuidarlo y ha sido ella quien requirió al demandado para que reconociera a su hijo ante Notario y quien inició los trámites judiciales para que se determinara la filiación ...'.

No se ha acreditado, en cambio, la veracidad de los hechos expuestos por el Sr. Baltasar para fundamentar su petición de guarda y custodia exclusiva a su favor, ni el chantaje económico de la madre para que pudiera contactar con él, ni que la decisión de la Sra. Felicidad de marcharse a Holanda estuviera motivada por el deseo de privar al padre de todo contacto con su hijo.

Al contrario, aunque la decisión de otorgar acta notarial de reconocimiento de la filiación fuera adoptada libre y espontáneamente por el Sr. Baltasar, ha sido la Sra. Felicidad quien ha interpuesto la demanda de filiación, consciente de las consecuencias no sólo económicas, sino también de relaciones personales que ello implicaba entre padre e hijo.

Y respecto del cambio de residencia de la madre, desde DIRECCION002 hasta Holanda, como pone de relieve el Juzgador 'a quo', se trata del país del que son nacionales ambos progenitores, en el que la madre ha rehecho su vida, se ha comprado una vivienda, trabaja e incluso ha contraído matrimonio, por lo que no puede apreciarse ninguna razón espuria en dicha decisión,

En consecuencia, precisamente en interés del menor, principio preponderante en materia de Derecho de Familia elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), no se considera conveniente modificar la decisión adoptada sobre esta cuestión en la sentencia de primera instancia.

Tercero.-Régimen de visitas.Gastos de desplazamiento.Recursos de D. Baltasar y de Dª. Felicidad.

La sentencia apelada establece el régimen de visitas que ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, imponiendo a ambos progenitores la obligación de colaborar activamente en los gastos de desplazamiento del menor desde Holanda hasta España para ver a su padre, así como la obligación de la madre de traer al menor en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa (o vacaciones de primavera en su lugar de residencia), abonando la madre los gastos derivados de traer al menor y el padre los gastos de traslado para el regreso del hijo común a Holanda, tanto los del niño como los de su acompañante, ya que no puede viajar solo, estando el padre obligado a viajar con su hijo hasta el lugar de residencia o a sufragar el coste del viaje de la madre en caso de que regrese con ella. También fija la visita durante un fin de semana comprendido entre cada periodo vacacional (tres fines de semana al año), así como el derecho del padre a comunicar diariamente son su hijo de manera telemática o telefónica.

Discrepa el Sr. Baltasar de este régimen de visitas, considerando tanto que los gastos de desplazamiento del menor deben ser sufragados exclusivamente por la madre, como que el calendario vacacional que debe tomarse en consideración es el de España, no el de Holanda, solicitando un régimen diferente según cuál de los tres regímenes de custodia propuestos por esta parte sea aprobado judicialmente.

Por su parte, la Sra. Felicidad solicita que las visitas del padre con el hijo se materialicen en Holanda a fin de evitar los perjuicios que para el menor suponen tales desplazamientos y los gastos consiguientes.

Pues bien, el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre el régimen de visitas en supuestos en que los progenitores residen en localidades situadas a larga distancia o distinto país.

Así, dos son las resoluciones que se consideran de especial relevancia sobre la materia.

De una parte, la STS. 289/2014, de 26 de mayo, expone:

'Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia:

1. El interés al menor, art. 39 CE . y art. 92 CC .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 CC .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello, la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor, y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Y la más reciente STS 301/2017, de 16 de mayo, en un procedimiento de divorcio en el que el progenitor no custodio residía en Miami y el progenitor custodio y la menor en la localidad de DIRECCION003, resume la jurisprudencia sobre esta materia en su fundamento jurídico tercero señalando:

'El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas (...)

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes, es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor.En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor (...)

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 CE y art. 2 de la LO. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ), y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor,y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados'.

A continuación, cita diversas resoluciones del mismo Tribunal en las que se ha pronunciado sobre esta cuestión, de las que podemos destacar las siguientes:

- La STS 289/2014 de 26 de mayo, atribuye a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

- La STS 536/2014, de 20 de octubre, declara que los gastos de traslado del menor a España desde Brasil, donde residía con su madre, han de ser compartidos por ambos progenitores, excepto en las vacaciones de verano.

- La STS.685/2014, de 19 de diciembre, hace pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin.

- La STS 529/2015, de 23 de septiembre, acuerda que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano, teniendo en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

- La STS. 664/2015, de 19 de noviembre, declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio, atendiendo a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, procede de nuevo confirmar los acertados razonamientos del Juzgador ªa quo'.

De una parte, establece un reparto equitativo del coste de los desplazamientos del menor desde su lugar de residencia en Holanda hasta el del padre en España, para lo cual toma en consideración que ambos progenitores tienen medios económicos suficientes para afrontar tales gastos.

De otra parte, impone a la madre y al padre la carga de acompañar a su hijo en tales desplazamientos.

Y, en tercer lugar, fija como lugar donde debe desarrollarse este régimen de visitas el de la familia paterna, lo que se considera beneficioso para el menor, ya que las molestias que puedan ocasionarle tales viajes se verán compensadas con el mantenimiento de los lazos familiares y su arraigo con el país de nacimiento.

En cuanto al calendario vacacional que debe tenerse en cuenta, será el correspondiente al lugar de residencia y escolarización del menor.

En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en la sentencia nº 98/2022, de 2 de marzo, declarando:

'Con respecto a los años 2019 y 2020, ningún pronunciamiento corresponde realizar en esta alzada por la pérdida sobrevenida de lo que es objeto de pronunciamiento, al no constar además en esta alzada que realmente el coste de esos traslados fuera asumido finalmente por el recurrente; pero además resulta que al tener que desarrollarse las visitas en Italia, lo que no se discute por el actor, es obvio que deba ser el que abone sus billetes, de manera análoga a lo que sucede con el resto de los períodos establecidos para el futuro, en los que cada progenitor paga una parte de los desplazamientos de la progenie.

En lo demás, la sentencia ya contempla los períodos vacacionales de Navidad y Verano y el pago respectivo de cada uno de los desplazamientos y, en relación con la Semana Santa, no justifica el demandante que ese período vacacional sea festivo en Italia para los menores, pero es que además él puede desplazarse a Italia para estar con la progenie, según la propia sentencia recurrida, fuera de los períodos anteriores, por lo que no existe limitación alguna tampoco en Semana Santa'.

Consecuentemente, procede la desestimación de los motivos de apelación planteados por ambas partes sobre esta cuestión.

Tercero.-Pensión de alimentos.Recursos de D. Baltasar y de Dª. Felicidad.

En orden a la pensión de alimentos, solicita el Sr. Baltasar su reducción a la cantidad propuesta de 400 €/mes, al no tener capacidad económica para hacer frente a la establecida en sentencia (700 €/mes), habida cuenta de los gastos que debe afrontar (tres hijos de su matrimonio en edad escolar, alquiler de vivienda, ...), resultando de las tablas orientadoras del CGPJ, partiendo de unos ingresos del progenitor custodio de 3.000 €/mes - reconocidos en juicio por la Sra. Felicidad - y del progenitor no custodio de 2.819 €, una cantidad mensual de 226 €, siendo el momento inicial de pago de esta pensión el que fije la sentencia.

Por su parte, Dª. Felicidad solicita su incremento hasta la cuantía de 1.540 €/mes, añadiendo a la cantidad de 700 €/mes establecida en sentencia la mitad del coste de la guardería a la que asiste el hijo común, que según las facturas aportadas asciende a 1.675'96 €/mes), y ello desde el momento de interposición de la demanda de filiación (8 de mayo de 2019) o desde el reconocimiento notarial de la paternidad (13 de febrero de 2019), de conformidad con el art. 148 CC.

Al respecto, la sentencia de primera instancia acude lógicamente al criterio de proporcionalidad entre capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista contemplado en el art. 146 CC, atribuyendo a la madre la carga de probar cuál es el coste de las concretas necesidades de su hijo en Holanda, sin que se deba gravar onerosamente al padre por el hecho de que la madre haya decidido libre y voluntariamente trasladar su residencia a este país, además de resultar ya perjudicado por el menor contacto que va a tener con el hijo por esta circunstancia.

Y valorando los gastos habituales de un menor de la edad de Cesareo en España, incluso recibiendo una educación privada como la de sus hermanos (los otros tres hijos del Sr. Baltasar), todo ello prorrateado en doce meses, obtiene unos gastos por valor de 1.4000 €/mes, asignando la mitad a cada progenitor al disponer ambos de una economía solvente. Así, respecto de la madre tiene en cuenta que manifestó en juicio que tiene trabajo estable por el que percibe 3.000 € al mes, que se ha comprado una casa en Holanda y que puede viajar a España cada vez que el menor tenga que relacionarse con el padre. Asimismo, indica que no dispone de más datos, 'ya que nos movemos en el terreno de los indicios acerca de una presumible capacidad económica de ambos progenitores'.

Pues bien, la Sra. Felicidad menciona como indicios de la capacidad económica del Sr. Baltasar que es único accionista al menos de siete sociedades mercantiles en España dedicadas a la venta de inmuebles, confección de muebles, cocinas, decoración, ..., y de otras cuatro en Holanda, facturando ingresos superiores al millón de euros anuales y con un inmovilizado superior a 2'6 millones de euros, que es titular de vehículos de lujo (vendió un Ferrari y adquirió un Lamborghini) y que disfruta de vacaciones paseando en barco en DIRECCION002.

Partiendo de los datos ofrecidos por las partes y de la documentación aportada a las actuaciones puede presumirse, en efecto, una capacidad económica del Sr. Baltasar superior a la reconocida por él, de modo que, teniendo en cuenta el coste mensual del colegio privado al que acuden los otros tres hijos de su matrimonio (600 € aproximadamente), deberá contribuir a los gastos de educación de su hijo Cesareo en Holanda en la misma cantidad, a la que se añaden otros 200 € para sufragar el resto de gastos ordinarios, por lo que el importe de la pensión de alimentos se fija en la cantidad de 800 € mensuales, incrementando en 100 € la establecida en la sentencia de primera instancia, por considerar dicha cuantía proporcionada a las concretas circunstancias del caso y a las necesidades del hijo común.

En este sentido, el coste de la guardería constituye un gasto ordinario por ser previsible y periódico, y, por tanto, incluido en la pensión de alimentos ( sentencias de esta Sala nº 562/2018, de diciembre, y 1/2020, de 10 de enero, aclarada por auto de 29 de febrero de 2020), declarando al efecto las STS. de 15 de octubre de 2014 y 13 de septiembre de 2017:

'Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes'.

En todo lo demás, no cabe más que remitirnos a los acertados razonamientos del Juzgador, habiendo declarado el ATS. de 27 de mayo de 2020 que 'e n línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011 )', y la STS de 30 de julio de 2008 que ' la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios.

Por último, en cuanto a la fecha a partir de la cual debe cumplirse esta obligación, establece la sentencia que será 'el dictado de la presente resolución', por ser 'el momento en el que la filiación ha sido declarada' y, por ello, 'este es el momento en el que surge la obligación del padre de alimentar a quien ha sido declarado hijo suyo mediante la presente acción de determinación de la filiación paterna no matrimonial'.

Sin embargo, esta decisión no se considera acertada.

Como recuerda la SAP. Barcelona (sección 18ª) de 14 de abril de 2021: ' Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación. Así las SSTS. de 14 de julio de 2016 , 29 de septiembre de 2016 y 30 de septiembre de 2016 declaran que la obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotrae a la presentación de la demanda de filiación.

Las dos últimas citadas razonan que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, pero siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de esos efectos y la ley no disponga lo contrario ( art. 112 CC ). Y añaden que, precisamente, en materia alimenticia el CC establece una excepción expresa a la retroactividad cuando dispone (art. 148 C ) que . Esta es la norma general prevista para los alimentos entre parientes, también aplicable para la obligación de alimentos para los hijos menores, por mandato del propio Código Civil (art. 153 )'.

En efecto, la STS. nº 574/2016, de 30 de septiembre, declara:

'Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, esto es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero, del CC , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos a los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos.

La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esta Sala en las sentencias de 8 de abril de 1995 (núm. 328/1995 ), 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008 ), 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) y 26 de octubre de 2011 (núm. 721/2010 ), destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación propiamente dicho, y el tiempo o momento de exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda.

En el marco de este desarrollo doctrinal esta Sala, sentencia de 14 de junio de 2011(nº 402/2011) dictada para unificación de doctrina, ya apreció esta razón de compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. Doctrina que, por lo anteriormente señalado, también debe aplicarse como fundamento determinante en la reclamación de alimentos por hijos menores cuya filiación no matrimonial ha resultado declarada''.

Por tanto, la obligación del Sr. Baltasar de abonar la pensión de alimentos a su hijo Cesareo debe ser cumplida desde el momento de interposición de la demanda de Dª. Felicidad (8 de mayo de 2019).

Cuarto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales a las partes apelantes dada la naturaleza del presente procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar, representado por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora, y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Dª. Felicidad, representada por la Procuradora Dª. Rosario Pertusa García, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2021, aclarada por providencia de fecha 8 de julio de 2021, resoluciones dictadas en los autos de filiación nº 1442/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, manteniendo todos sus pronunciamientos salvo el apartado 3c, acordando en su lugar el siguiente:

'Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre, Don Baltasar, por importe de ochocientos euros (800) mensuales, que deberá ser abonada por el padre en el número de cuenta designado a tal fin dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente a partir del 1 de enero de cada año conforme al IPC o índice que lo sustituya.

Dicha pensión debe abonarse desde la fecha de interposición de la demanda por parte de Dª. Felicidad (8 de mayo de 2019)'.

Todo ello, sin imposición de las costas procesales de la alzada, con devolución de depósito constituido para recurrir por parte de Dª. Felicidad y pérdida del depósito constituido para recurrir por parte de D. Baltasar.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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