Sentencia CIVIL Nº 139/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 138/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27057 41 1 2017 0000118

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000090 /2017

Recurrente: Adelaida

Procurador: MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO

Abogado: MARIA BONIA MARTINEZ IRIMIA

Recurrido: Inocencio

Procurador: ANA BELEN SARCEDA RUBINOS

Abogado: MARIA JESUS MARTINEZ OREJAS

S E N T E N C I A nº 139/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de DIVISIÓN DEHERENCIA 0000090/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000138/2021, en los que aparecen como parte apelante, D.ª Adelaida y D.ª Adelaida, representada por la Procuradora de los tribunales D.ª MARGARITA MARÍA FIGUEROA HERRERO, asistida por la Abogada D.ª MARÍA BONIA MARTÍNEZ IRIMIA, y, como parte apelada, D. Inocencio, D.ª Custodia y D.ª Eloisa, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª ANA BELÉN SARCEDA RUBINO, asistida por la Abogada D.ª MARÍA JESÚS MARTÍNEZ OREJAS, sobre reclamación de división de herencia, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia n º 126/2020, con fecha 2 de noviembre de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (DIVISIÓN DE HERENCIA 0000090/2017).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN al cuaderno particional planteada por doña Adelaida y doña Lidia (rectius Loreto, debo aprobar el cuaderno con la siguiente salvedad, HOMOLOGANDO el siguiente acuerdo:

La cuenta NUM000 tendría un saldo a computar de 250 €, renunciando a las acciones para reclamar gastos posteriores al fallecimiento de los causantes por parte de Loreto y Adelaida.

Se desestima la oposición al cuaderno particional en el resto de las alegaciones.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2022.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. ª Loreto y D. ª Adelaida frente a la sentencia de instancia, que reputa como obligación modal la disposición testamentaria contenida en los testamentos otorgados en fecha 12 de mayo de 1999, ante el Notario de DIRECCION000 Sr. Castro-Gil, bajo el n º 1173 de su protocolo, en el caso de D. Alberto, fallecido en Lugo el 10 de noviembre de 2009, y bajo el n º 1174 de su protocolo, en el caso de D. ª Sacramento, fallecida en DIRECCION001 el 22 de julio de 2016, por la cual imponían a su hijo y heredero D. Bartolomé, hermano de la parte apelante y padre de la parte apelada, la condición de cuidarlos y atenderlos, en salud y enfermedad, funerándolos a su fallecimiento, y desestima la oposición formulada por la representación procesal de D. ª Loreto y Adelaida al cuaderno particional basada en que la calificación jurídica de dicha cláusula es una condición y que la misma resultó incumplida.

En tal sentido, denuncia la parte apelante que la sentencia apelada debe ser revocada, por ser contraria a los art. 797 CCivil y 204 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y jurisprudencia que los interpreta, sosteniendo que la calificación jurídica de la disposición testamentaria es la de una condición y que la misma resultó incumplida. La tesis de la parte apelante es que la voluntad de la testadora es que la institución de heredero solo cobra sentido en atención a su carácter condicional, de forma que el instituido cuidase y asistiese hasta su fallecimiento a los causantes, y su incumplimiento determinaría la ineficacia de la institución de heredero, lo que no entraría en contradicción con lo dispuesto en art. 793 CCivil, el cual subordina el criterio interpretativo en favor de la calificación modal de la obligación a la voluntad realmente querida por el testador. Según la parte apelante, la aplicación de las previsiones legales y la jurisprudencia que las interpreta determina que en los testamentos de los causantes la mejora al hijo con la condición de cuidar y atender a los testadores y de funerarles, empleando expresamente el término 'Condición', determinaría que estaríamos ante una condición. Y habiendo fallecido Bartolomé antes que la madre, los hijos de éste venían obligados a cumplir la condición respecto de la madre. Combate la argumentación de la sentencia de instancia, en la que se señala que, habiéndose otorgado el testamento antes de la separación de los padres de la parte actora, los causantes no revocaron sus testamentos, señalando que en nada afectaba a la institución de heredero, al ser previsible que el hijo falleciese después de los padres.

Al tratarse de una condición y no de una obligación modal, la parte apelante defiende que la prueba practicada permite acreditar que lo hijos de Lino no la cumplieron, en base al interrogatorio de la hija mayor D. ª Custodia, que señaló que, a raíz del divorcio de sus padres, cuando los nietos contaban 12, 10 y 4 años de edad, los abuelos no querían saber nada de los nietos, recibiendo la comunicación del fallecimiento del padre a través de DIRECCION002, y no presentándose de inmediato para organizar el funeral, por lo que se encargó otra persona; que los nietos no sabían dónde vivía la abuela, por lo que presentaron papeleta de conciliación ante el Juzgado de Paz de Paradela en enero de 2016. También señala que la nieta reconoció que ni ella ni sus hermanos cumplieron la condición no por desconocimiento sino porque nunca consideraron que estaban obligados a cumplir la condición y también ataca el argumento esgrimido en la sentencia relativo a la no acreditación de que los nietos conociesen la condición testamentaria, al plasmarse en un testamento que solo podrían conocer una vez llamados a la herencia, pues, de hecho, la conocían ya que, al fallecer su padre y presentar la papeleta de conciliación en enero de 2016, basándose en el testamento, llamaron a sus tías y abuela a conciliación, y sin embargo no cumplieron la condición plasmada en el testamento de su abuelo paterno.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto los siguientes:

D. Alberto falleció en Lugo el 10 de noviembre de 2009, bajo testamento otorgado en fecha 12 de mayo de 1999, ante el Notario de DIRECCION000 Sr. Castro-Gil, con n º 1173 de su protocolo, en el que legaba a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todo su haber, sin perjuicio de lo cual ' mejora a su hijo Bartolomé en el tercio de su herencia destinado por la Ley a este fin y le lega o manda además al mismo hijo Bartolomé, el otro tercio de su herencia llamado de libre disposición. Ello, con la condición de cuidar y atender a testador y a su esposa, en salud y enfermedad, funerándoles a su fallecimiento', e instituía y nombraba universales herederos pro partes iguales a sus citados hijos y los sustituye vulgarmente por sus respectivos descendientes, incluso en la mejora y legado.

D. ª Sacramento falleció en DIRECCION001 el 22 de julio de 2016, bajo testamento otorgado en fecha 12 de mayo de 1999, ante el Notario de DIRECCION000 Sr. Castro-Gil, con n º 1173 de su protocolo, el cual contenía idéntica disposición testamentaria.

Del matrimonio habido entre D. Alberto y D. ª Sacramento nacieron tres hijos: D. ª Loreto , D. ª Adelaida y D. Bartolomé.

D. Bartolomé se casó en fecha 6 de septiembre de 1986 con D. ª Elisa; de dicho matrimonio nacieron los tres demandantes: D. Inocencio, nacido el NUM001 de 1995, D. ª Custodia, nacida el NUM002 de 1987, y D. ª Eloisa, nacida el NUM003 de 1989.

A medio de sentencia dictada el día 14 de junio de 2001, en autos de separación contenciosa 295/1999 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, se decretó la separación del matrimonio conformado por D. Bartolomé y D. ª Elisa, se estableció que los tres hijos quedarían bajo la guarda y custodia de la madre, y, entre otras medidas, se establecía que el régimen de visitas de los menores con el padre se verificase, ya desde el auto de medidas provisionales, a través del Punto de Encuentro DIRECCION003 de Lugo, dependiente de la Xunta de Galicia, ' dada la conflictividad existente entre los cónyuges. Siendo necesario como así lo manifestó dicho equipo un período de adaptación de los hijos a su padre a fin de que las relaciones adquieran el grado de normalidad deseable y beneficiosa para ambos. Por lo que tales visitas y por períodos de tres meses y a partir de esta sentencia, habrán de seguir efectuándose a través de dicho Servicio. Debiendo recabarse informes periódicos del equipo de expertos de dicho punto de encuentro a fin de que en su consecuencia pudiera cesar el cumplimiento de esta medida.'No consta que las entregas y recogidas de los menores dejasen de efectuarse durante la minoría de edad de los mismos a través del PEF.

D. Bartolomé falleció el 10 de enero de 2015, sin haber otorgado testamento, habiéndose autorizado Acta de requerimiento para declaración de herederos abintestato de fecha 28 de mayo de 2015 por la Notario de Lugo D. ª Montserrat Trigo Mayor, con el nº 642 de su protocolo, y Acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de fecha 25 de junio de 2015, por la misma Notario, con el nº 797 de su protocolo.

Con posterioridad al fallecimiento de D. Bartolomé, el 10 de enero de 2015, D. ª Sacramento realizó traspaso de fondos por importe de 20.000 €, el 15 de enero de 2015, desde la cuenta de D. ª Sacramento a la cuenta corriente abierta en fecha 13 de enero con sus hijas, las demandadas en autos; traslada su domicilio, informando a sus nietos de que pasaría a residir con su hija D. Loreto en tanto se recupera, no revoca el testamento otorgado en 1999, no requiere a sus nietos para que la atiendan o cuiden, ni notifica la cláusulas testamentarias a la parte actora, que contaban 3, 10 y 12 años cuando se otorgaron los testamentos por los causantes.

El 18 de enero de 2016 la Procuradora Sra. Sarceda, en nombre y representación de D. Inocencio, presentó papeleta de conciliación frente a sus tías D. ª Loreto y D. ª Adelaida y su abuela D. ª Sacramento, a fin de que se aviniesen a reconocer el contenido del testamento del abuelo paterno D. Alberto, a reconocer que no se había realizado la correspondiente partición de la herencia del fallecido D. Alberto; con carácter subsidiario, de haber realizado tal división, que se aviniesen a exhibir y facilitar copia de los documentos de división /partición; a rendir cuentas documentalmente de las cuentas corrientes y saldos relacionados , y a facilitar copia de la escritura propiedad de la vivienda sita en DIRECCION004, n º NUM004 , DIRECCION005, DIRECCION006.

Al acto de conciliación comparecieron las demandadas en autos, que aportaron informe relativo a D. ª Sacramento, en el que constaba, entre otros problemas de salud, ' deterioro cognitivo grave, y alteraciones psicoconductuales', con necesidad de ayuda total para actividades básicas de la vida diaria, alteración cognitiva severa.

Constan catorce cargos mensuales en la cuenta de D. ª Sacramento, por parte de la FUNDACIÓN SAN ROSENDO, correspondiente a geriátrico, lo que determina que la causante en autos Sra. Sacramento vivió, al menos durante catorce meses, hasta su fallecimiento, en el geriátrico.

TERCERO.- Como se acaba de exponer, la primera cuestión litigiosa consiste en determinar si las cláusulas testamentarias que nos ocupan constituyes una condición, cuyo incumplimiento determinaría la ineficacia de la institución de heredero realizada por el respectivo causante, o una carga modal, carente por naturaleza de tales efectos, que es la tesis que se acoge en la sentencia impugnada.

El testamento, como negocio jurídico unilateral, puede contener, además de los elementos esenciales, los denominados ' elementos accidentales' o 'accesorios', que son aquellos que forman parte del tipo abstracto del negocio del cual se trate, pero que el causante puede agregar, deviniendo esencial para el concreto negocio contemplado, encontrando tal posibilidad como límite, al igual que sucede con la voluntad del causante, el sistema de legítimas, ya que, en virtud del principio de intangibilidad de la legítima, ésta no puede estar sujeta ni a gravamen, ni condición o carga de ninguna clase (813 CCivil).

Señala la SAP de La Coruña, de fecha 25 de febrero de 2002 que las disposiciones testamentarias pueden ser configuradas y sus naturales efectos alterados mediante elementos o especificaciones accesorias, cuáles la condición, el término (tiempo) y el modo (o carga), impuestos al heredero o al legatario. El Código Civil lo regula un tanto imperfectamente en sus arts. 790 y siguientes. Siendo las consecuencias diversas en cada caso y en no pocas ocasiones resulta difícil distinguir cuando el testador ha querido imponer una condición o solo un modo. Se trata, así, de una expresión de la libertad del testador para disponer de sus bienes mortis causa, que se traduce en la posibilidad de imponer condiciones o cargas a aquellos a los cuales decida instituir herederos o nombrar legatarios.

El Código Civil menciona en la rúbrica de la Sección 4ª a la condición y al término (' De la institución de heredero y del legado condicionales o a término'). El art. 790 CCivil se refiere únicamente a la primera ('Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición'), mientras que los arts. 797 y 798 regulan también el modo o carga, siendo la influencia de estos elementos accesorios dispar. En el ámbito de la Comunidad Autónoma Gallega, la Ley de Derecho Civil de Galicia, ley 2/2006 de 14 de junio, sí prevé expresamente estas condiciones y así su artículo 204 declara la validez de las disposiciones testamentarias hechas ' bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria'.

La condición es la limitación impuesta por el causante a su declaración de última voluntad, por la que hace depender la producción de los efectos jurídicos del negocio unilateral (testamento) de un acontecimiento futuro e incierto. Los requisitos de la condición son, pues, la incertidumbre y la arbitrariedad del acontecimiento del cual depende; la incertidumbre se manifiesta en su posible pero no segura producción al momento de realizarse el negocio, pero si tales efectos, atendiendo al negocio de que se trate, no se producen tan pronto como se hubiese celebrado, quedarán pendientes, no sólo de la condición, sino de que llegue el momento en el que deberían producirse. En el caso de que la condición se cumpliese, entre la conclusión del negocio y ese momento, los efectos quedarán pendientes, o, en otras palabras, la producción de los efectos de la sucesión mortis causacondicional depende de dos eventos: la muerte del causante y el cumplimiento de la condición impuesta por éste. Tratándose de condiciones potestativas -aquellas cuyo cumplimiento depende de la voluntad del heredero o legatario-, el art. 795 CCivil establece que 'ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador', si bien, para que el heredero o legatario instituidos bajo condición potestativa puedan cumplir la condición, deben conocer el contenido del testamento, una vez acaecido el fallecimiento. Junto a la condición, el legislador admite la posibilidad de que el causante imponga a la institución de heredero o legatario un modo o carga, a la que se refiere con los términos 'objeto' y 'aplicación', y así dispone el art. 797 CCivil:

'La expresión del objeto de la institución o legado, a la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere no se entenderán como condición, a no parecer que ésta era su voluntad.

Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación'.

Con base en este precepto, el modo puede definirse como el elemento accidental o determinación accesoria del negocio jurídico de liberalidad, mediante el cual el testador o disponente sujeta al heredero o legatario, limitando su adquisición, a la obligación o a la carga de una prestación, de un destino o aplicación o de una prohibición o limitación de disponer, sin que por el fin que al mismo corresponde atribuya propiamente derecho subjetivo alguno al favorecido, por no conceder sino a determinadas personas la simple acción de exigir su ejecución. El modo implica un límite a los efectos de la disposición, bien en interés del mismo testador, del propio instituido o de un tercero, que suele ser el caso más frecuente.

La STS de 9 de octubre de 2003 declara que ' el modo es una liberalidad indirecta, a favor de un tercero, se impone al que recibe la liberalidad (heredero o legatario), como obligación accesoria, que deberá cumplir una prestación a favor del beneficiario. El modo no limita la eficacia de la institución, pero obliga al heredero o legatario a cumplir la prestación. Si el heredero o legatario sub modo no lo cumple, las personas interesadas pueden en primer lugar, exigir el cumplimiento forzoso en forma específica, como cualquier otra obligación'.

La obligación modal nace cuando se produce la adquisición de la liberalidad, lo cual, al estar inserta en una disposición testamentaria, acontece con la concurrencia de la voluntad del obligado, es decir, cuando el llamado a la herencia la acepta. El heredero o legatario gravado con el modo es libre para aceptar o repudiar la herencia, pero su aceptación implica el cumplimiento de la obligación, lo que implica que el modo adquiere fuerza obligatoria con la aceptación por parte del favorecido. Consecuentemente, no es necesario esperar al cumplimiento del modo para que se pueda aceptar la herencia (más discutida es la posibilidad de que, para entrar en posesión de los bienes hereditarios, sea necesario afianzar, si el beneficiario lo solicita y justifica, el cumplimiento de lo mandado por el testador y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, ya que el tenor literal del art. 797 CCivil parece limitar esa obligación a los sucesores del heredero o legatario). Y, respecto al momento de cumplimiento de la obligación modal, habrá que estar a lo que el testador haya fijado respecto del plazo. Si no ha establecido nada al respecto, el cumplimiento de la obligación modal debe producirse cuando el gravado adquiera la herencia o el legado modal y sea esto posible. Asimismo, si no se ha establecido plazo, pero de la naturaleza y circunstancias de la misma cabe deducir que se ha querido conceder, se atenderá a la fijación por los Tribunales, igual que cuando se haya dejado a la voluntad del gravado (art. 1128 CCivil).

La legitimación para exigir el cumplimiento de la carga, según la doctrina mayoritaria, corresponde a todos los beneficiados, es decir, a todas las personas designadas con tal fin por el testador, tanto las encargadas de ejecutar la voluntad del acusante, albaceas (art. 902.3 CCivil) y los herederos en defecto de aquéllos (art. 911 CCivil), el tercero a cuyo favor se establece (art. 1257.2 CCivil), y, en general, todos aquellos que se beneficiarían en el caso de que la institución modal se resuelva por incumplimiento de la carga: sustitutos, coherederos con derecho de acrecer y sucesores abintestato.

El incumplimiento de la obligación modal implica la sujeción a la responsabilidad derivada tal incumplimiento (art. 1001 CCivil), al surgir la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso o su equivalente patrimonial, por aquellos que padezcan el perjuicio, a saber, los beneficiados por el modo. Solo en última instancia, de resultar imposible el incumplimiento por causa imputable exclusivamente al heredero o legatario es cuando se plantea la doctrina la eventual ineficacia de la institución, debiendo el instituido devolver lo percibido con sus frutos e intereses.

La problemática surge, en la práctica, a la hora de diferenciar la condición del modo, por cuanto la condición impide, hasta que se cumple, la efectividad de la disposición testamentaria, mientras que el modo no es un acontecimiento incierto del cual se hace depender la eficacia de la institución, sino una obligación que se impone al heredero o legatario, de forma que el instituido con carga modal adquiere la herencia con carácter definitivo pero con la obligación de cumplir la carga que le ha sido impuesta. Y así, señala la STS de 9 de octubre de 2003 citada por el juzgador de instancia: ' la condición suspende pero no obliga', en tanto que 'el modo obliga pero no suspende'.

Como queda expresado, en el caso concreto, resulta complicado determinar si el elemento accidental añadido a la disposición testamentaria es una condición o un modo. En la medida en que la voluntad del causante es ley de la sucesión, habrá que remitirse a la misma para averiguar qué es lo realmente querido por el testador, y, de persistir la deuda sobre la calificación, el Código Civil reconoce la preferencia de la carga o modo frente a la condición (art. 707.1 CCivil).

La STS n º 316/2018, de 30 de mayo pone de manifiesto tal dificultad, y abunda en la necesidad de indagar la verdadera voluntad del testador: ' Como expresamente reconoce la sentencia recurrida, la cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida. Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia. Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias ( arts. 790 y ss del C.C .), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional ( art. 795 C.C .). No resulta extraño, por tanto, que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la dispar calificación que se le da a esta figura en las citadas sentencias de esta sala de 21 de enero de 2003 (núm. 13/2003 ) y 18 de julio de 2011 (núm. 557/2011 ). Por lo que interesa que esta sala fije los criterios de interpretación de la cuestión planteada.'Para añadir ' En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamento tanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador ( art. 675 C.C .), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada.'

POR su parte, la STS, nº 118/2021, de 3 de marzo de 2021, Nº de Recurso: 881/2018, en la que se plantea como cuestión jurídica la interpretación de un testamento en el que el testador (viudo, sin hijos), tras instituir herederos a unos vecinos con los que mantenía una gran relación de amistad, les ' impone la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento', interponiendo recurso sus sobrinos con el fin de que se declare la ineficacia de la institución de heredero e insiste en que la principal finalidad de la interpretación del testamento es investigar la voluntad real o al menos probable del testador, atendiendo incluso a circunstancias exteriores al testamento, cabe citar las sentencias del TS, de fechas 29-1-1985; 26-4-1997 y 21-1-2003).

En consecuencia, la obligación de cuidar y asistir a un testador hasta su fallecimiento, funerándole, tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.

La decisión es trascendente en la medida en que el incumplimiento de la condición determinaría la ineficacia de la disposición testamentaria, mientras que para el caso de que se tratara de una obligación modal (prevista en el art. 797 del Código Civil), su incumplimiento no conllevaría aquella consecuencia, dando lugar, únicamente, a la posibilidad de su exigencia.

Sin cuestionar la validez de las cláusulas que imponen al instituido heredero la prestación de cuidados al testador, acontecimiento que solo puede ocurrir antes de la apertura de la sucesión, y partiendo de que la jurisprudencia reconoce la dificultad de la calificación jurídica de esta institución, calificándola en ocasiones como una obligación modal y en otras ocasiones como condición suspensiva que impide adquirir el derecho si no se cumple, dicha calificación va a depender de la voluntad real del testador, que deberá indagarse atendiendo al sentido gramatical de las cláusulas testamentarias, si éstas son claras, y acudiendo a medios ajenos al testamento, como pueden ser los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento del testamento, cuando de las palabras o los términos utilizados surjan dudas sobre la verdadera voluntad declarada por el causante en el testamento.

La decisión sobre el particular viene dada por la interpretación de la disposición testamentaria, siendo la primera regla en la materia la contenida en el art. 675 del Código Civil a cuyo tenor: ' toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.', sin perjuicio del art. 797 del CCivil, de forma que no cabe desconocer que el criterio legal de otorgar prevalencia a la interpretación como obligación modal, queda supeditada a lo que constituya la voluntad real del testador ('que no parezca que era esa su voluntad'). Efectivamente, ambos preceptos tanto el 675 como el 797, establecen como primer criterio de interpretación la averiguación de la voluntad real del testador, debiendo acudirse a las aplicación de las normas de presunciones con carácter subordinado.

Son abundantes los supuestos en la jurisprudencia en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador. Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son ni una cosa ni otra.

Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la 'condición' de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable de condición 'de pasado' en las sentencias de 9 de mayo de 1990, 768/2009, 3 de diciembre, 557/2011, de 18 de julio, y 316/2018, de 30 de mayo. En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante. De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio).

En conclusión: Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo, en la que la condición vertebraba la eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la asistencia). En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador.

Las recurrentes sostienen que la sentencia recurrida ha retorcido la voluntad del testador porque la interpretación del testamento es clara al imponer la condición de atender al cuidado y asistencia del testador y cónyuge hasta su fallecimiento, lo que los sucesores del instituido no hicieron, por lo que los demandantes no pueden recibir la herencia. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 675 CC, la interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador ( sentencias 13/2003, de 21 de enero, 947/2003, de 9 de octubre, 291/2008, de 29 de abril, 133/2009, de 3 de marzo, 666/2009, de 14 de octubre, 327/2010, de 22 de junio, 160/2011, de 18 de marzo, 516/2012, de 20 de julio). Cuando a la vista del sentido gramatical de las cláusulas testamentarias surjan dudas sobre la verdadera voluntad declarada por el causante en su testamento, para ponerla de manifiesto y descubrirla, además del análisis de la literalidad del texto del testamento, puede acudirse a la prueba extrínseca, es decir a otros medios ajenos al propio testamento, en particular a los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento ( sentencias 13/2003, de 21 de enero, y 547/2009, de 28 de julio, entre otras). La interpretación judicial realizada en la instancia solo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que llega sean absurdas, ilógicas o contrarias a la voluntad del testador (779/2009, de 10 de diciembre, 115/2010, de 18 de marzo, 327/2010, de 22 de junio, y 322/2011, de 5 de mayo, entre otras

En el presente caso, lo cierto es que no cabe inferir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de las disposiciones testamentarias por ambos causantes relativa a la institución de heredero de su hijo D. Bartolomé a quien se adjudicó el tercio de mejora y de libre disposición fuese la condición de cuidarles y funerarles. En tal sentido, pese al empleo literal del sustantivo condición, que es el argumento empleado por la parte apelante, lo cierto es que en las disposiciones testamentarias previamente transcritas no se hizo constar las consecuencias del incumplimiento por parte de instituido D. Bartolomé, advirtiendo el carácter eventual de la nominación: solo cabría deducir que la voluntad de ambos testadores era hacer depender la eficacia de la institución de heredero del cumplimiento de la obligación que imponía, previendo que el incumplimiento produciría la caducidad de las adjudicaciones. Por otra parte, al tiempo de otorgarse los testamentos, en el año 1999, se tramitó el procedimiento de separación judicial de D. Bartolomé y su esposa, que remató con la sentencia dictada en el año 2001, cuando los hijos de D. Bartolomé tenían 4, 10 y 12 años de edad. Y, tras el dictado de la sentencia de separación en el año 2001, ninguno de los causantes modificó el testamento, falleciendo D. Alberto en 2009, diez años después de haber otorgado testamento y ocho años después de dictarse la sentencia de separación de su hijo y su nuera, y, hasta ese momento y aun después hasta su fallecimiento, el instituido convivió con sus padres; tras el fallecimiento de D. Bartolomé, en enero de 2015, tampoco D. ª Sacramento modificó su testamento, bien para mudar las adjudicaciones o bien para incluir la previsión del incumplimiento, una vez que, acaecido el fallecimiento del instituido, era conocedora de la imposibilidad de que su hijo la cuidase y funerase. Tampoco consta acreditado en qué momento surgieron las alteraciones psicoconductuales y deterioro cognitivo reflejado un año después del fallecimiento de su hijo, según informe aportado por la parte demandada frente a la papeleta de conciliación presentada por D. Inocencio, pues lo cierto es que, después de haber muerto D. Bartolomé, D. ª Sacramento realizó movimientos bancarios y tomó decisiones como dejar su domicilio y mudar su lugar de residencia, que mal se compadecen con aquel estado reflejado en enero de 2016, y de los que cabe inferir su capacidad de obrar.

Es decir, se observa que la cláusula testamentaria única establece claramente que instituye como heredero al padre de los actores, añadiendo -en punto y aparte que le impone a este herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador y cónyuge hasta su fallecimiento, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales. Como queda dicho, este tribunal interpreta que, pese al uso de la palabra ' condición', realmente estamos en presencia de una institución modal, y no de una designación de heredero bajo condición ya que no se usan los vocablos típicos en las instituciones condicionales, tales como 'designo heredero si...',' bajo condición de...'o similares, que, en todo caso, indiquen el carácter eventual de la nominación. No hay una verdadera vinculación del nombramiento al cumplimiento. No se hace depender en ningún momento ese llamamiento de que cumpla o no cumpla la obligación. Está nombrado D . Bartolomé heredero adjudicándole mejora y libre disposición, y nada más. En ningún momento se dice que si no cumple con ese mandato o encargo perderá todo derecho hereditario.

Y tampoco se establece alternativa. No hay un heredero designado para el caso de que no cumpla, ni se distribuyen los bienes de otra forma. Si se incumple, no pasan los bienes a otro heredero (con o sin condición), a lo que se añade que producido el fallecimiento de D. Bartolomé, no comunicó D. ª Sacramento la designación en su momento a los futuros herederos, sus nietos los aquí demandantes, con advertencia de la supuesta obligación, ni se les requirió tampoco.

Y por ello debe interpretarse que se trata de una mera designación modal. Conclusión a la que también se llegaría aplicando el artículo 797 del Código Civil, si se albergase alguna duda. Por lo tanto, la única obligación de los herederos sería reembolsar los gastos de entierro y funeral a quien los hubiera satisfecho, de proceder, en su caso.

CUARTO.- Sobre aquella base jurídica, hemos de proyectar los resultados de la prueba documental e interrogatorio practicados, que ofrecen una descripción muy gráfica de la situación familiar y social existente en los momentos previos al otorgamiento del testamento, coincidentes con el año de incoación del procedimiento de separación matrimonial entre D. Bartolomé y la nuera de los causantes, describiendo un grupo familiar formado por los causantes, el hijo separado, con salida de la nuera y los nietos menores de edad, uno de ellos con tres años, del domicilio familiar, que se mantiene hasta el fallecimiento de D. Bartolomé, que introdujo una nueva pareja. También consta que, después del fallecimiento del heredero D. Bartolomé, en enero de 2015, la testadora D. ª Sacramento transfirió los fondos bancarios a una cuenta que abrió con sus hijas en enero de 2015, abandonó su domicilio familiar, en el que había convivido con su hijo desde el fallecimiento de su esposo, y se mudó, no volviendo a tener contacto con sus nietos hasta que, en enero de 2016, el nieto D. Inocencio presentó papeleta de conciliación, momento en el que le constó a los demandantes que estaba afecta de un DIRECCION007 con alteraciones psicoconductuales, constando acreditado por los movimientos bancarios que la testadora en cuestión abonó mensualmente los gastos de geriátrico por los menos durante catorce mensualidades hasta su fallecimiento en julio de 2016.

Se trata de una situación familiar compleja, en la que los nietos se vieron afectados por el divorcio de sus progenitores, siendo descriptivo en tal sentido el interrogatorio de D. ª Custodia, cuando refiere que su familia paterna hizo una piña con el padre, y que las visitas con su padre se verificaron durante largo tiempo a través del Punto de Encuentro Familiar, evidenciando que la relación paterno filiar no había adquirido el grado de normalidad que la sentencia de separación exigía para dejar de verificarlas a través del PEF, conforme informe del Equipo Psicosocial, lo que llevó a una situación en la que los abuelos se desvincularon de sus nietos, pese a la corta edad de los mismos.

La voluntad de ambos causantes de que su hijo los cuidase no permite deducir que dicha obligación de cuidado que se introduce en el testamento constituyese una condición a la que se subordine la institución de heredero, antes al contrario, pues tanto de los propios términos de la redacción de las disposiciones testamentarias y del proceder ulterior de los testadores, cabe fundadamente pensar que estamos ante una carga o modo.

De entrada, es preciso destacar que no existe prueba alguna de que los demandantes fueran conocedores de la obligación impuesta, su existencia y alcance, hasta que falleció su padre D. Bartolomé en enero de dos mil quince, y pudieron acceder al contenido del testamento de D. Alberto. La sospecha de que supiesen no solo que sus abuelos habían designado heredero a su padre, sino también que le imponía la obligación de cuidado carece de soporte probatorio alguno.

Si D. Bartolomé falleció en enero de 215 y su madre D. ª Sacramento falleció en julio de 2016, 16 meses después y constan catorce cargos mensuales de la Fundación S. Rosendo, y que en enero de 2016 ya constaba la abuela diagnosticada de DIRECCION007, con alteraciones psicoconductuales, del que tomaron conocimiento los nietos al promover la papeleta de conciliación en enero de 2016, seis meses antes del fallecimiento, y ya ingresada la abuela en un geriátrico, sin que conste requerimiento a los nietos ni por la abuela ni por sus tías para que procediesen a dar cumplimiento a la obligación.

Ahora bien, si D. Sacramento padecía un deterioro cognitivo grave con alteraciones psiconconductuales que se define como un estado crónico del curso de la enfermedad, en el que se ha producido una clara evolución progresiva desde los estados iniciales (que incluyen en el caso de autos alteraciones psicoconductuales que no se han concretado por las hijas) hacia los estadios finales caracterizados por la total dependencia, incluso para las actividades básicas, es previsible que el cuidado de D. ª Sacramento exigía una atención permanente, imposible de prestar por los demandantes; se desconoce si la unidad familiar contaba con ingresos suficientes para hacer frente incluso a las necesidades indispensables de alimento, vestido y cuidado de la enferma en el domicilio, máxime teniendo en cuenta las alteraciones psicoconductuales en contexto de deterioro cognitivo, por lo que fácilmente se entenderá que el proceder de los nietos, al tomar conocimiento de tal situación al fallecer su padre y promover la conciliación en enero de 2016, no constituye un incumplimiento que le sea imputable a título de culpa.

No puede hablarse propiamente de incumplimiento porque el tratamiento de las alteraciones psicoconductuales en contexto de deterioro cognitivo que padecía D. ª Sacramento parece aconsejar una atención particularizada y permanente, 24 horas los 365 días del año, por personal sanitario especializado, pues así se decidió o por la propia interesada o por las hijas aquí recurrentes, y consta que l ingreso duró cuando menos catorce meses pues constan catorce cargos de la Fundación que lleva la residencia donde falleció D. ª Sacramento, lo que no resultaba compatible con el cuidado en su casa por los nietos, con los que no había mantenido vínculo alguno voluntariamente y con los que habría cortado cualquier tipo de relación ya con anterioridad al fallecimiento del padre de los demandantes. Y no es imputable a la parte actora a título de culpa, como pretenden sus tías recurrentes, porque, aunque hubieran querido hacerse cargo de su abuela paterna tras el fallecimiento de su padre, pese a la ausencia de vínculo impuesto por la propia testadora, los requerimientos inherentes al estado de salud que se infieren del informe aportado que no permite constatar el alcance exacto de aquél, pero sí sugieren las anteriores consideraciones, y los limitados medios económicos de D. ª Sacramento, a la vista de los ingresos con los que contaba, según resulta de la documental, hacían inviable tal solución. Pues no consta que nada de esto estuviese al alcance de la parte actora, que tampoco está acreditado recibiese comunicación o requerimiento en tal sentido. Y el distanciamiento entre nietos y abuela, iniciado cuando tenían corta edad, en un contexto de conflictividad entre los progenitores y de no normalidad en la relación paterno filial desde que los demandantes contaban 4, 10 y 12 años, que se prolongó en el tiempo, no constituye motivo suficiente para considerar producido un incumplimiento grave y definitivo de la obligación por parte de los demandantes, sin que tampoco conste que en ningún momento se hayan reclamado a los interesados gasto alguno.

En estas condiciones, el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LECivil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales D. ª MARGARITA MARÍA FIGUEROA HERRERO, en nombre y representación de D.ª Loreto y D.ª Adelaida, contra la sentencia pronunciada el 2 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, en autos de DIVISIÓN DE HERENCIA 0000090/2017, que se confirma en su integridad.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.