Sentencia CIVIL Nº 139/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 525/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000139/2022

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 28 de enero del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000389/2020 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000525/2021, en los que aparece como parte apelante-demandadoBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. LUIS GALLEGO COIDURAS, y asistido por el Letrado Dª CRISTINA HABELA ESPINO; y aparece como parte apelada-demandante, D, David y Dª Ángeles representado por el/la Procurador de los tribunales, RAUL JIMENEZ ALFARO y asistido por el Letrado JESÚS FERNÁNDEZ YUBERO; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 53/2021 de fecha 22 de febrero del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de D. David y Dª Ángeles,frente a la mercantil Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., y en consecuencia se declara:

A) Se declara que BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, (CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA) ha incumplido sus obligaciones de diligencia, lealtad e información con ocasión de la contratación de obligaciones preferentes con D. David y Dña. Ángeles

B) Se condena a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, (CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA) a que abone, en concepto de indemnización, a favor de los demandantes, la suma de Catorce Mil Novecientos Sesenta y Tres Euros con Ochenta y Cuatro Céntimos (14.963,84 euros), más el interés legal desde la interposición de la demanda,.

C) Se condena a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, (CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA) al abono de todas las costas y gastos causados en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2022

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida,

PRIMERO.-Se alza el recurrente, BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (UNICAJA BANCO), frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, la condenó a indemnizar a los demandantes en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Dicha condena trae causa del déficit informativo advertido en la suscripción en fecha 20 de Abril de 2009 de 300 títulos de Participaciones Preferentes de Caja Duero por importe nominal de 30.000 euros que, convertidas en acciones del BANCO CEISS S.A. por un valor nominal de 22.521 euros en cumplimiento de la resolución de 16 de mayo de 2013 de la Comisión Rectora del FROB por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., con un valor convertible de 5.630,25 euros a la fecha en la que se pudo disponer del numerario.

El banco demandado, ahora recurrente, reitera en esta instancia la excepción de cosa juzgada y preclusión alegada en la contestación, y para el caso de que se desestime, considera que no concurren los requisitos del art. 1101 CC por cuanto cumplió con sus deberes de información y no existe nexo causal entre el daño que se reclama y la conducta que desplegó en la venta.

Los demandantes, ahora apelados, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Como he os dicho, el recurrente reitera en esta instancia la excepción de cosa juzgada y preclusión alegada en la contestación. Dicha excepción fue rechazada en el acto de la audiencia previa y este Tribunal va a ratificar tal decisión.

El artículo 222 dice: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.'

La vinculación que deriva de la cosa juzgada material en su vertiente negativa, exige plena identidad de personas, cosas y causas de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende.

En el presente caso se dan las identidades subjetiva (litigan las mismas partes) y objetiva (es el mismo contrato) pero plantea dudas la causal.

Sin embargo, estimamos que las acciones ejercitadas en uno y otro proceso se basan en distintos títulos o fundamentos jurídicos. Lo pedido en el primer proceso ( juicio ordinario núm. 785/2018 seguido Juzgado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Zaragoza) fue la nulidad de la compra de las participaciones preferentes por error vicio del consentimiento con mutua restituciones de las prestaciones al amparo del artículo 1.303 CC, y subsidiariamente, la de resolución de contrato con abono de daños y perjuicios ex art. 1.124 CC, mientras que lo que aquí se pide es la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual con fundamento en el art. 1.101 CC. Se trata, pues, de acciones con distintos presupuestos y efectos jurídicos diferentes.

Cierto es que el artículo 400 LEC previene: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. (...) 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Pero lo anterior no debe entenderse en el sentido de que en la demanda deban plantearse todas las pretensiones que puedan deducirse contra el mismo demandado y que, de no hacerse, ya no podrán ser reclamadas más tarde. La acumulación de acciones no es obligatoria sino potestativa. La Sent. TS 515/2016, de 21 de julio precisa: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.'

Así pues, el Art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta, aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro.

TERCERO.-La recurrente entiende que la sentencia de instancia no acierta al valorar la prueba practicada, pues de la misma se desprende que informó en todo momento de las características de aquello que suscribía.

No parece ocioso recordar que la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español la denominadas Directivas Europeas de Mercados en Instrumentos Financieros o MiFID, imponía a las empresas de inversión a la hora de comercializar productos complejos el cumplimiento de determinadas exigencias.

Así, reiteraba el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios que ya establecía la normativa anterior señalando en el artículo 79 que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

Además, introducía el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente a los clientes no profesionales, incluidos los potenciales, a fin de que puedan 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Para ello deben realizar un test de conveniencia o de idoneidad a los clientes minoristas.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala que la entidad ?nanciera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro. Señala que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión de que se trate, debe realizarse cuando la entidad ?nanciera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad ?nanciera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación ?nanciera (ingresos, gastos y patrimonio) y objetivos (duración prevista, per?l de riesgo y ?nalidad) perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Este deber informativo cobra especial relevancia cuando la decisión de compra de un determinado producto está asociada o vinculada a una información previa, recabada por la entidad financiera más que suministrada, pues una cosa es que el cliente curse órdenes al banco para que adquiera un determinado producto, en cuyo caso el deber informativo queda muy matizado, y otra muy distinta que sea el banco el que ofrezca a su cliente el producto adecuada a su perfil. No es esta una práctica extraña como tuvo ocasión de señalar la CNMV en la Comunicación de 7 de mayo de 2009, al decir que la banca suele comercializar y vender instrumentos financieros, pero lo hace presentándose como asesores ante su clientela captando así su confianza para poder venderle mejor todo tipo de productos financieros, a veces no adecuados a su perfil.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .- El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Corolario de lo anterior es que la entidad comercializadora de productos financieros debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores y normativa sectorial, por lo que al ofrecer sus productos debe solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión y debe proporcionarle la información de las características del servicio o producto de inversión comercializado de forma proporcional a esos conocimientos y a la complejidad del producto con la finalidad de evaluar si el mismo es adecuado para el cliente, lo comprende y asume su nivel de riesgo.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, ni la información recabada ni la información proporcionada por la hoy recurrente satisficieron los estándares exigidos a la vista del perfil de los clientes y del producto comercializado.

Debe partirse del hecho no cuestionado de que los demandantes tienen la condición de minoristas, lo que conlleva que, como recuerda la sentencia TS de 30 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4282/2016), 'se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.'

Dicha condición tiene como consecuencia la presunción de que el cliente carece de conocimiento en materia de inversión. Como dice la sentencia citada, 'la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión'.

Ciertamente que, como precisa la referida sentencia, 'se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. O también porque exista prueba de que en ocasiones anteriores contrató el mismo producto, o uno de similares características y riesgos, y se le informó adecuadamente, con lo que la información ya estaba en poder del cliente. Datos como el perfil profesional del cliente y el importe de la inversión también han sido tenidos en cuenta como relevantes.'Sin embargo, no consta que los demandantes tuvieran especiales conocimientos en materia financiera ni experiencia inversora, pues por mucho que hubieran invertido con anterioridad en otros productos no se ha acreditado que, con ocasión de aquellas compras, fueron debidamente informados de las características de los productos mismos y de sus riesgos. Como dice la sentencia, con cita de la 102/2016, de 25 de febrero , '[q] ue los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida'. Y la de 16 de noviembre de 2916 (Roj: STS 5109/2016) expresa: '4.- Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.'

Tampoco ha quedado acreditado que fueran inversores arriesgados, y si bien en los test de conveniencia se concluye que el producto es adecuado para el cliente, no nos parece que seis preguntas sean suficientes para llegar a esa conclusión. Estimamos que lo que se debió hacer fue un test de idoneidad. En efecto, no debe perderse de vista que fue el banco quien tomó la iniciativa de contratar, llamando por teléfono a los clientes para ofrecerles las participaciones preferentes. Como dice la sentencia antes citada, '[h]ubo asesoramiento en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de Renta 4. Como dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.'Al no haber la entidad financiera confeccionado el test de idoneidad a la hora de comercializar las participaciones preferentes, no pudo saber los conocimientos en materia inversora de sus clientes, ni sus preferencias, ni sus necesidades, ni sus objetivos, lo que le impidió evaluar si los productos se adecuaban a su perfil.

La documentación facilitada se limita al folleto informativo y a la orden de compra, pero no existe constancia de que la misma se tradujera en términos verbales. También en la sentencia del TS que citamos se entregó el folleto informativo y, obviamente, se celebró el contrato en el que figuraban determinadas advertencias. Pero ello no equivale a informar en los términos que exige la LMV.

El hecho de que en las órdenes de contratación consten las características y riesgos de los productos no es suficiente para entender cumplido el deber de información. La sentencia TS de 24 de noviembre de 2017 (Roj: STS 4120/2017) dice: 'Como hemos declarado en otras ocasiones, los deberes de información del art. 79 bis.3 LMV que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero ; y 489/2015, de 16 de septiembre).' Y la de 19 de junio de 2018 ( ROJ: 2386/2018) se pronuncia en los siguientes términos: '5.ª) Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ).'En el mismo sentido la sentencia de 18 de marzo de 2018 (Roj: STS 1113/2018).

Ni desde luego cabe otorgar valor absoluto a la advertencia genérica contenida en los contratos sobre que los productos podrían generar riesgos, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016: '... este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 265/2015, de 22 de abril ; 675/2015, de 25 de noviembre ; y 742/2015, de 18 de diciembre ; entre otras muchas). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si, para cumplir con tales exigencias, bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente.'

De otro lado, es claro que las participaciones preferentes son productos complejos. Se trata de valores emitidos por una sociedad que aúnan características de la renta fija y de las acciones. Su mismo nombre es un ejemplo de despropósito porque induce a confusión habida cuenta que no son participaciones en sentido societario ni incorporan ningún derecho que, en rigor, pueda calificarse como preferente, pues esta sólo lo sería en relación con los accionistas. A diferencia de las acciones, no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, es decir, no tienen fecha de vencimiento aunque la sociedad emisora puede amortizarlas en determinado plazo, su rentabilidad está condicionada a que la sociedad obtenga beneficios y esta es, según el Banco de España, o poco acorde con el riesgo asumido y no supera a la de los depósitos a plazo, tienen una liquidez muy restringida pues el mercado secundario de preferentes era en realidad una ficción y por tanto si se intentan liquidar se pueden obtener pérdidas significativas, y no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Tratándose de un producto financiero complejo debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, lo que exige que las entidades que los ofrecen deban realizar un esfuerzo adicional proporcional al nivel de formación financiera de su cliente a fin de que éste pueda comprender el alcance de su decisión y valorar si le conviene. Como recuerda la sentencia TS de 24/11/2017 (Roj: STS 4120/2017), 'constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 LMV, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.'

Pues bien; partiendo de que existió una labor de asesoramiento por la entidad ?nanciera, la parte demandada vulneró de forma grave la obligación esencial, básica y fundamental exigible a cualquier entidad financiera en cualquier operativa con clientes, cual es la de lealtad, transparencia y diligencia exigibles sustrayendo información relevante acerca de las principales notas del producto ofertado, en particular, que era de alto riesgo existiendo la posibilidad de pérdida del capital invertido, con lo que se impidió a los clientes hacerse una idea exacta y cabal del producto, y en su consecuencia, adquirir plena conciencia del significado del contrato que concluía y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo adquiría.

En palabras de las sentencia tantas veces citada, '[e]n diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado.'

La recurrente mantiene la inexistencia de nexo causal entre el daño que se reclama y la falta de diligencia que se le imputa. A su juicio, el daño que haya podido sufrir la parte demandante trae causa del canje obligatorio impuesto por el FROB en el marco de una reestructuración bancaria. Pero en la sentencia del TS de constante mención la quiebra de Lehman Brothers no significó la ruptura del nexo causal.

La sentencia TS de Pleno nº 491/2017, de 13 de septiembre, tras rechazar la posibilidad de que pudiera prosperar con base en el defecto de información precontractual una acción de resolución, declaró que procedía la de indemnización de daños y perjuicios y apreció la existencia de nexo causal entre la falta de información y la pérdida de la inversión: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos,que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto , propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

Lo que rompe el nexo causal es la compra informada, bien porque el comprador tenía conocimiento de lo que contrataba y de sus riesgos en atención a su experiencia profesional, bien porque esta información le fue suministrada con ocasión de la contratación, o por ambas a la vez. Como dice la sentencia TS de 9 de mayo 2018 (Roj: STS 1622/2018), '[d]esde el momento en que el contrato se concertó con pleno conocimiento por los administradores de Aciloe de lo que contrataban y dicha contratación no es consecuencia de la denunciada conducta negligente del banco, sino del riesgo congénito al producto adquirido, se aprecia correctamente desestimada la acción de responsabilidad civil fundada en el art. 1101 CC .'

CUARTO.-Por último, denuncia la recurrente que la estimación de la demanda es parcial, no total, ya que la cuantía de condena relativa a la acción de indemnización, es inferior a la solicitada por la parte actora en el escrito de demanda, por lo que no procede la imposición de costas.

El fallo expresa que se ESTIMA TOTALMENTE la demanda y se condena a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, (CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA) a que abone, en concepto de indemnización, a favor de los demandantes, la suma de 14.963,84 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Y en el suplico se pide: 'B) Se condene a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, (CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA) a que abone, en concepto de indemnización, a favor de los demandantes, la suma reclamada que resulte (...)esto es, en el equivalente al importe de 16.617,75€ incrementada con el interés legal desde la fecha de interpelación judicial.' (En negrita en le original).

Ahora bien; en la audiencia previa la parte actora aceptó la procedencia de la reducción de la cantidad reclamada fijándola en 14.963,84 € (Cuantía inicial: 30.000,00€; Valor residual: - 5.630,25€; Rendimientos: - 9.405,91€) más intereses legales desde interposición de la demanda, que fue la cantidad estimada en la sentencia.

Estimamos que estos supuestos configuran un caso de estimación total de la demanda, pues la sentencia ha dado el total reclamado en la demanda tras su rectificación en la audiencia previa. Siempre que se considera que nos encontramos ante una rectificación de las permitidas por el Art. 426 LEC, que dice: '2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.'

En el antecedente sexto de la demanda se desglosan las cifras de las que resulta la cantidad reclamada. Pero la variable de los rendimientos era incorrecta, lo que afectó al resultado. Estimamos que dicho error configura un supuesto análogo al de un error aritmético. La parte actora podía haber limitado su reclamación a 30.000 euros menos 5.630,25 euros de valor residual y menos los rendimientos que resulten.

Bien se puede argumentar que ese error obligó al banco a oponerse. Pero frente a ello cabe oponer que, siendo eso cierto, también lo es que adujo otros motivos de oposición. Distinto hubiera sido que, una vez corregida la cifra, el banco se hubiera allanado.

Procede, pues, mantener la condena en costas.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1Desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (UNICAJA BANCO) y confirmamos la sentencia apelada.

1 Con costas del recurso.

2 Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.