Sentencia CIVIL Nº 1392/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1660/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 1660-CL1601/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3968/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 1392/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3968/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
de Alicante Núm. 5.BIS, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte actora, Doña Fidela y Don Teodoro , representada por la Procuradora Doña Rosario Mateu García,
con la dirección del Letrado Don José Carlos Tormo García y; como apelada, la parte demandada, BANCO
SABADELL, S.A. (antes, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO), representada por la Procuradora Doña
María del Carmen Vidal Maestre, con la dirección de la Letrada Doña Teresa Cecilia Ramos Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3968/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador doña Rosario Mateu García, en nombre y representación de Teodoro y Fidela , contra Banco Sabadell S.A., representado por la Procurador doña María del Carmen Vidal Maestre, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas, imponiendo las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a esta Sección donde fue formado el Rollo número 1660-CL1601/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión controvertida en esta alzada es la falta de transparencia de la estipulación duodécima del préstamo hipotecario otorgado el día 19 de mayo de 2009, en el que los actores comparecieron representados en su calidad de fiadores.

La Sentencia de instancia estimó la demanda al considerar que la cláusula litigiosa no adolece de falta de transparencia y, consiguientemente, no puede ser declarada abusiva.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, la cual alega error en la valoración de la prueba e insiste en la falta de transparencia de la referida estipulación.

El tenor literal de la estipulación duodécima es el siguiente: ' DUODÉCIMA .- DON Teodoro Y DOÑA Fidela , estableciendo solidaridad entre sí y con respecto a DON Felicisimo y DOÑA Almudena , se constituyen fiadores solidarios de todas y cada una de las obligaciones por este último contraídas en este documento, renunciando por consiguiente a los beneficios de orden, división y excusión. El afianzamiento subsistirá durante la vigencia del contrato, e incluso cuando por cualquier circunstancia se accediese a demorar el pago de algunos de alguna cuota comprensiva de capital e intereses sin intervención directa de losfiadores solidarios, que a tal efecto y desde este momento autorizan tales prórrogas.

En su consecuencia, vencida por cualquier causa la obligación, la Caja podrá dirigirse mediante el oportuno procedimiento que así lo permita, no solo contra los prestatarios y la finca especialmente trabada, sino también contra los fiadores solidarios, simultánea, alternativa o sucesivamente para lo cual dichos prestatarios y fiadores la exonera de efectuar requerimiento de pago alguno con carácter previo.

En el supuesto de que la parte prestataria entrare en una situación concursal y la Caja votare a favor del Convenio dimanante de tal procedimiento, se pacata expresamente, que la Caja como acreedora, y con independencia de los acuerdos adoptados en el mencionado convenio, podrá dirigir su acción en reclamación de lo que se adeude, contra los fiadores solidarios, sin que a éstos les afecte lo acordado en el procedimiento concursal.'

SEGUNDO.- Rechazamos el recurso de apelación por las siguientes razones: En primer lugar, hemos de partir de que la cláusula objeto de enjuiciamiento reviste los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque no consta que haya sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar preredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En segundo lugar, no se pone en duda en esta alzada que los actores tengan la condición de consumidores.

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014), muchas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que la cláusula de afianzamiento forma parte del contrato intervenido notarialmente y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en la cláusula es claro y sencillo lo que permite su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de fianza es accesorio de la póliza de crédito, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, la cláusula es lo suficientemente ilustrativa acerca de lo que significa su carácter solidario y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división cuando se dice: ' En su consecuencia, vencida por cualquier causa la obligación, la Caja podrá dirigirse mediante el oportuno procedimiento que así lo permita, no solo contra los prestatarios y la finca especialmente trabada, sino también contra los fiadores solidarios, simultánea, alternativa o sucesivamente para lo cual dichos prestatarios y fiadores la exonera de efectuar requerimiento de pago alguno con carácter previo.' En sexto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013, indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213).

En nuestro caso, la referida cláusula de afianzamiento supera el control de transparencia en el sentido de que los actores actúan como garantes con su patrimonio personal de las deudas que los prestatarios mantengan con la entidad de crédito porque: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) previamente, en la documentación preparatoria de la escritura (documento número 2 de la contestación), los actores firmaron un documento en el que se destaca 'Solicitud préstamo. Datos personales avalistas', lo que evidencia que la fianza forma parte del referido contrato y no puede pasar desapercibido a los actores; iii) los actores no pueden ignorar el significado de fiador o avalista porque han intervenido con esa condición en otra operación financiera anterior (préstamo hipotecario otorgado el día 14 de septiembre de 2006); iv) la cláusula no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que ' En su consecuencia, vencida por cualquier causa la obligación, la Caja podrá dirigirse mediante el oportuno procedimiento que así lo permita, no solo contra los prestatarios y la finca especialmente trabada, sino también contra los fiadores solidarios, simultánea, alternativa o sucesivamente para lo cual dichos prestatarios y fiadores la exonera de efectuar requerimiento de pago alguno con carácter previo'; v) la fianza solidaria no es un contrato extraño al estar especialmente previsto en el párrafo segundo del artículo 1.822 del Código civil como una modalidad de fianza.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento de la obligación principal derivada del préstamo hipotecario.

Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar a examinar su posible carácter abusivo.

A idéntica conclusión, contraria al carácter abusivo de la fianza solidaria, llegan las SAP Valencia, Sección 9ª, 9 de febrero de 2017; SAP A Coruña, Sección 4ª, 7 de junio de 2017 y SAP Vizcaya, Sección 3ª, 27 de septiembre de 2017.

En definitiva, se desestima el recurso de apelación y se confirma la Sentencia recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5.BIS de Alicante de fecha veintitrés de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-