Sentencia CIVIL Nº 1396/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 671/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº671/CL/651/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 830/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1396/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 830/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por el Procurador Don Vicente Flores Feo,
con la dirección del Letrado Don Pablo Borja Valverde Montañés; y, como parte apelada, la parte actora, Don
Isidoro , representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado Doña Nahikari
Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 830/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha ocho de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Isidoro , frente a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula Novena aptdo. a)en lo relativo a la facultad de la entidad bancaria de resolución del contrato por impago de una cuota de amortización o intereses de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de octubre de 2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula Séptima de gastos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de octubre de 2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. CONDENO a CAJAMAR al abono a la parte actora de 1.099, 87 Euros que indebidamente fueron abonados por el demandante con ocasión de la cláusula Séptima -gastos a cargo de la parte prestataria- (correspondiendo 673, 80 euros en concepto de Notaría, 231, 19 euros de registro de la propiedad y 194, 88 euros por gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No ha lugar a restitución alguna por los Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario.

4. No procede reembolso o restitución alguna por gastos de Tasación del inmueble.

5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6. Se impone el abono de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 671/CL/651/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el diecinueve de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera novena reguladora del vencimiento anticipado y séptima relativa a la regulación de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario en la fecha 27 de octubre de 2006 y al mismo tiempo solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 4.326'55.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula financiera séptima que se desglosaban a su vez en las siguientes cantidades: 673'80.-€ como gastos de notaria; 231'19.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 194'88.-€ como gastos de gestoría; 177'48.-€ como gastos de tasación; y 3.049'20.- € como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello con los intereses legales desde el pago.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma parcial (en el fallo) indica en el fundamento jurídico octavo sustancial, declarando la nulidad por abusiva de las cláusulas impugnadas y condenando a la demandada al pago de la cantidad de 1.099'87.-€ que comprendía los gastos solicitados de notaria, gestoría e inscripción en el Registro de la Propiedad absolviendo de la condena al pago de las cantidades correspondientes a los gastos de tasación así como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Las cantidades a cuyo pago se condena a la demandada devengarán el interés legal desde la fecha del pago. Se imponían las costas a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia de la condena a la restitución de la totalidad de los gastos de notaría y de gestoría y el pronunciamiento sobre costas.

La parte actora se opone a dicho recurso.



SEGUNDO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir en su totalidad al actor el pago de los gastos de Notaría y de gestoría.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales en la cantidad 673'80.-€. En aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 336'90.- €.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto 194'88.-€, procede reducir la condena a restituir la mitad y así la cantidad de 97'44.- €.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

Entiende esta Sala que la estimación de la demanda ha sido parcial.

Se ha estimado la nulidad de las cláusulas impugnadas pero reclamándose por el actor el importe total de 4.326'55.-€ solo ha obtenido la condena de la demandada al pago de la cantidad de 665'53.-€.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Por lo anteriormente expuesto procede revocar la condena al pago de las costas a la parte demandada realizado por el juez a quo y declarar que no procede su imposición a ninguna de las partes.



CUARTO.- La estimación total del recurso de apelación conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado totalmente, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de CAJAMAR CAJA RURAL SCC contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de ocho de enero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula séptima reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura publica de préstamo hipotecario de fecha 27 de octubre de 2006 en la cantidad de 665'53.-€ que se desglosan a su vez en los siguientes importes: 336'90.-€ por gastos de notaria; 231'19 por gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; y 97'44.-€ por gastos de gestoría, más el interés legal desde la fecha del pago de dicha cantidad. Del mismo modo debemos absolver como absolvemos a la demandada del pago de cantidad alguna en concepto de gastos de tasación y de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados en aplicación de la cláusula financiera séptima reguladora de los gastos del contrato.

2) Se declara que no ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

3) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

4) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 5) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-