Sentencia CIVIL Nº 1398/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 685/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº685/CL-665/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1560/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM.1398/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1560/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor
Berenguer, con la dirección del Letrado Doña Rocío Robles Rodríguez; y, como parte apelada, la parte actora,
Doña Angelica , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado Doña
Nahikari Larrea Izaguirre

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1560/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por DÑA. Angelica representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas la estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula 7ª), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 30/12/2008, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS, (739, 98 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 685/CL-665/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato y séptima reguladora del vencimiento anticipado incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2008. Solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora las cantidades cobradas en exceso consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos que ascendía al importe de 3.760'18.-€. Esta cantidad se desglosaba a su vez en las siguientes: 616'74.-€ como gastos de notaria; 123'24.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 290.-€ como gastos de tasación, y 2.730'20.-€ como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Del mismo modo reclama los intereses legales de dicha cantidad.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma sustancial declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 739'98.-€. En consecuencia condenaba a la parte demandada al pago de los gastos de notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad reclamados por el actor absolviendo a la demandada del pago de cantidad alguna por el concepto de gastos de tasación y de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todas las cantidades objeto de la condena lo eran con la obligación de abonar los intereses legales moratorios desde el pago. Se imponía a la demandada el pago de las costas devengadas en la primera instancia.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento de condena al pago de los gastos de notaría así como la fecha de devengo de los intereses legales moratorios y de la condena en costas.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Entiende esta Sala que es conveniente examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula controvertida reguladora de los gastos incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de diciembre de 2008 al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: ' Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera sexta reguladora de los gastos del contrato en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos, hemos de declararla abusiva.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



TERCERO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de los gastos de notaría reclamados por el actor (616'74.-€) procede, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, condenar a la entidad apelante a la obligación de restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 308'37.-€.



CUARTO.- La parte recurre la fecha de devengo del interés moratorio indicando que la fecha de inicio no debe ser la fecha del pago de cada cantidad.

Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia ' Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia procede confirmar el pronunciamiento realizado en la primera instancia por cuanto fija el plazo inicial del devengo de los intereses en la fecha del pago de cada una de estas cantidades.



QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas la estimación de la demanda es parcial.

Se declara la nulidad de las cláusulas impugnadas. Ahora bien no se ha obtenido la totalidad de la cantidad reclamada. Se solicitaba la condena al pago de la cantidad de 3.760'18.-€ y se ha obtenido la cantidad de 431'61.-€ siendo muy superior la cantidad desestimada que la estimada.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

En consecuencia debe ser revocado el pronunciamiento en materia de costas realizado en la primera instancia y entender que no procede su imposición a ninguna de las partes.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado al menos en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Se declara abusiva y en consecuencia la nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de diciembre de 2008 acordando la supresión del contrato.

2) Del mismo modo debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de diciembre de 2008 en la cantidad de 431'61.-€ que se desglosan en la cantidad de 308'37.- € por gastos de Notaría; y 123'24.- € por gastos de Registro de la Propiedad, más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad. Debemos absolver como absolvemos a la demandada de la obligación de restituir cantidad alguna como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados y de tasación.

3) Se declara que no ha lugar a imponer el pago de las costas devengadas en la primera instancia a ninguna de las partes.

4) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

5) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 6) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-