Sentencia Civil Nº 14/1999, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 325/1997 de 28 de Junio de 1999

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 14/99

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Excmo. Sr. Presidente:

Don José Ramón Vázquez Sandes

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan José Reigosa González

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García.

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En la Ciudad de A Coruña, a veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida en Sala de lo Civil e integrada por los Sres. Magistrados citados al margen, ha conocido del recurso de casación interpuesto por don Armando , representado por el Procurador D. José Lado París ba - lo la dirección del Letrado D. Ricardo Diéguez Rodríguez contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Ourense conociendo en apelación de los autos de juicio de cognición número 325/97 del Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valdeorras, siendo parte recurrida D. Humberto y Doña Laura , representador por el Procurador D. Rodrigo de Santiago Zarco bajo la dirección del Letrado D. Juan María Sanz Bravo, siendo ponente el Excmo. Sr. Presidente D. José Ramón Vázquez Sandes.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Armando , debidamente representado y dirigido, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valdeorras, con fecha 22 de octubre de 1997. demanda de Juicio de cognición contra D. Humberto y Doña Laura , fundamentándola en los siguientes hechos:

1º.- El demandante es propietario de un terreno dedicado a huerta al lugar denominado ' DIRECCION000 ' en el término de La Puebla que describe así: 'Terreno regadío de unas dos áreas y diez centiáreas que linda al Norte con herederos de Jesús Ángel (hoy propiedad de los demandados). Sur Edurne (hoy propiedad del demandante), Este Jesús Ángel (hoy de los demandados) y Oeste camino vecinal.

2º.- Los demandados son hoy propietarios o vienen poseyéndola, de la finca que linda al Norte con Ernesto , Sur con el actor y herederos de Virginia , Este con Ricardo y Oeste con calle y con el actor.

3º.- La finca descrita en el hecho primero viene siendo regada, desde tiempo inmemorial, de acuerdo con los usos y costumbres existentes en el lugar de La Puebla, ayuntamiento de El Barco eje Valdeorras usos y costumbres que consisten en que los vecinos eligen y designan en Concejo a la persona denominada regador, que se encarga de conducir, vigilar y repartir el agua en la época de riego cuyas fechas van de 8 de mayo a 8 de septiembre. Los propietarios o poseedores de las fincas por donde se realiza el riego tienen que abrir éste es decir hacer el cauce por el que pasará el agua y dejar paso por su finca para que el regador cumpla con su cometido. El trazado del cauce queda a voluntad del propietario de la finca por donde pasa el mismo y siempre que corra el agua hacia su destino. Vencida la fecha del 8 de septiembre cabe cegar el cauce y cerrar el paso hasta el nuevo 8 de mayo.

4º.- En este caso, el cauce de riego parte de la 'toma' del cauce público de agua que corre paralelo a la carrete de La Puebla a Vegamolinos (Norte), sigue una trayectoria Norte-Sur, pasa por propiedad de D. Ricardo , de D. Ernesto y desde ésta pasa a la descrita finca de los demandados hasta alcanzar la finca del actor y desde ésta pasa a la de los hoy herederos de Miguel Ángel .

5º.- A fines del pasado año los demandados cierran su propiedad con muro y valla metálica impidiendo el paso del agua y así ni abren el riego ni dejan pasar el agua.

Alegó los fundamentos Jurídicos que estimó oportunos y terminó solicitando que se declare que la finca escrita en el hecho segundo de la demanda debe servidumbre temporal de riego de agua a la descrita en el hecho primero anualmente de 8 de mayo a 8 de septiembre, en la forma que señala en el hecho tercero. Condenando a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones y a realizar las obras y trabajos que sean necesarios para cumplir con todo ello, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Los demandados, debidamente representados y dirigidos, se oponen a la demanda contestándola en los siguientes términos:

1º y 2º - Defecto legal en el modo de proponer la demanda e inadecuación del procedimiento .

3º.- La descrita propiedad del actor no es terreno regadío y además no está cultivada. Tanto la finca del actor como la de los demandados tienen la condición de suelo urbano.

Alegó las razones jurídicas que consideró oportunas y terminó solicitando la desestimación de la demanda por las razones de forma y de fondo que alega, con imposición de costas.

TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia el 27 de marzo de 1998 conteniendo el siguiente: 'FALLO: Que estimo la excepción dilatoria de inadecuación de procedimiento. Que debo desestimar Y desestimo integralmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Fernández en nombre y representación de D. Armando contra D. Humberto y Doña Laura , sobre servidumbre temporal de riego y en consecuencia debo absolver y absuelvo en la instancia o los referidos demandados; y todo ello con expresa imposición de costas a la Parte demandante.

CUARTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, fue recurrida en tiempo y forma en apelación para ante la Audiencia Provincial de Ourense y, tramitado el recurso, esta Audiencia dictó sentencia el 1 de febrero de 1999 conteniendo la siguiente parte dispositiva:

Con fecha del recurso interpuesto la representación de D. Armando y revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valdeorras en Juicio de cognición nº 325/97, y entrando a conocer del fondo del asunto se desestima la demanda formulada por la parte apelante, imponiendo a ésta las costas de ambas instancias.

QUINTO.- El demandante preparó recurso de casación contra la anterior sentencia y terminó formalizándolo o interponiéndolo ante este Tribunal, bajo la representación Y defensa que tiene acreditadas con fundamento en los dos siguientes motivos:

1º.- Infracción del art. 4º de la Ley 4/1995 por inaplicación del mismo y del art. 2.1 y de sus arts 16.1 y 16.2 en atención a los usos y costumbres locales.

2º.- Art. 2.2º de la Ley de Galicia 11/93 de 15 de julio por error en la apreciación de la prueba que pormenoriza y concreta el recurrente en las pruebas documental y testifical.

Termina solicitando la casación de la sentencia recurrida y que se dicte otra ajustada a derecho, en el fondo, con imposición de costas.

SEXTO.- Cumplido el trámite que establecen los arts. 1709 y 1731 de la Ley de Enjuiciamiento civil el Ministerio Fiscal lo despachó pronunciándose por la admisibilidad del recurso y así se hizo por Auto de 20 de abril de 1999, y comunicado a los recurridos éstos lo impugnaron por medio de escrito presentado en tiempo y forma conteniendo las siguientes alegaciones:

1ª. - El recurrente no fundamenta ni razona los motivos en que se basa su recurso. Se limita a citar como infringido el art. 16.1 y 2 de la Ley 4/1995 de 24 de mayo , pero no señala en qué lo infringe la sentencia recurrida y, además lejos de una infracción se denuncia la no aplicación de dicha norma. Cita jurisprudencia de este Tribunal Superior.

2ª.- El error en la apreciación de la prueba se invoca incorrectamente, reproduciendo la prueba documental y testifical practicadas. Cita jurisprudencia de este Tribunal.

3ª.- No se ha probado la existencia y vigencia del uso y utilización durante el periodo de veinte años.

4ª.- El art. 16.2 de la Ley de Derecho civil de Galicia hay que interpretarlo en relación con la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Aguas de 1985 .

5ª.- Sobre prueba de usos y costumbres notorios.

6ª - El recurso debe ser rechazado por las razones invocadas.

Terminó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costa sal recurrente.

SÉPTIMO.- Se señaló como fecha para deliberación, votación y Fallo el día 21 de junio de 1999, lo que tuvo lugar conforme a lo ordenado.

Fundamentos

PRIMERO.- Si en orden al derecho sustantivo la finalidad propia del recurso de casación queda sometida a la comprobación de si la situación de hecho en que el objeto del procedimiento ha consistido sin posibilidad de añadirle nada nuevo obtuvo la solución jurídica que la corresponde en función del planteamiento del debate -a medio de demanda y contestación que es como se delimita éste- cual previene el art. 1715.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre el contenido de la sentencia de casación, la falta de aportación de elementos fácilmente aportables en este caso que se nos somete, viene a dejar planteado el recurso en los siguientes términos.- A/. Se da por establecida una comunidad de aguas para riego de fincas sin precisar cuales sean todos los vecinos titulares de aquella comunidad, aparte de la que de ello se hace para demandante y demandado por el primero de ellos y la negación de tal cualidad para este por parte de los segundos. B/. Se indican unas normas y unas fechas de aprovechamiento, sometidas al uso general en el lugar donde demandante y demandados son propietarios respectivamente reconocidos de las fincas que describen invocando para ello lo prevenido en el art. 16 de la Ley de Derecho civil de Galicia de 24 de mayo de 1995 . C/. Se pretende restablecer el curso de las aguas que permita su llegada a la heredad del actor que se señala en la demanda. denegado al mismo por los demandados desconociéndole derecho a utilizar esas aguas. D/. Definitivamente ha sido resuelto el tema en la instancia estimando, a través de dos testigos y de la inscripción registral de la finca del actor designándola como de secano, que no ha existido el aprovechamiento de aguas que por este se invoca para que le sea reconocida una servidumbre de acueducto a que en la sentencia aquí recurrida, se deja reducida la petición de la demanda por aplicación, en definitiva de los arts. 537. 538 y 561 del Código civil .

SEGUNDO.- Surge, pues corno núcleo condicionante de este recurso el contenido del art. 16 de la Ley (le Derecho civil de Galicia -mejora que quiere ser de lo que disponía el art. 90 de la Compilación de 1963 - que en su regulación excede con mucho de la que corresponde a la sola servidumbre de acueducto como canalización impuesta sobre predios ajenos intermedios para llevar a otro más distante el agua de que se dispone, pues lo que verdaderamente regula el precepto es el aprovechamiento comunitario de aguas, que en el más de los casos Son públicas corno parece desprenderse de la prevención que impone el art. 17 de la misma Ley, dentro de un régimen establecido por los usos del lugar -lo que reduce la anarquía proverbial del disfrute de este medio en Galicia- o impuesto, incluso por sentencia, a petición de alguno de los comuneros fijando tiempos racionales de aprovechamiento marcados por el volumen del caudal y la extensión, calidad y cultivo de los predios por lo que claro está que la conducción no llega a constituir la clásica servidumbre de acueducto que regula el art. 557 del Código civil sino la aportación necesaria de todos los interesados para el efectivo aprovechamiento de los aguas que, por ministerio de la ley, tienen desde la inmemorialidad conduciéndolas a través de lo propio de cada cual por intereses recíprocos, justificados, de los partícipes.

TERCERO.- En torno a esa forma comunitaria, la que se dice existente en el lugar de La Puebla del Ayuntamiento de El Barco de Valdeorras, se formula y mantiene la demanda rectora de autos más allá de la sólo aparente simplicidad de la súplica con la que concluye pues su singular método de pedir nos llevará realmente, por rigor insoslayable de resolución, desde su punto final a declarar el sistema de aprovechamiento comunitario que se va exponiendo en el hecho tercero del escrito rector -los vecinos de La Puebla riegan sus fincas mediante la actividad de un llamado 'regador', entre fechas determinadas, y unos y otros deben hacer cauces en sus heredades para el curso del agua hasta que se ciega su paso al final de temporada- y que en ese sistema habría, por ello, que tener integrado al actor con exigencia de que su último colindante al Norte y Este -pues el agua discurre antes, al menos y según su reconocimiento en el hecho cuarto por heredades de D. Ricardo y D. Ernesto y habrá de seguir después al menos por la de los herederos de D. Miguel Ángel - no impida ese indeterminado aprovechamiento que, aunque parece tenerlo por dividido el actor-, no se cuantifica ni se temporaliza respecto a él y a los demás usuarios por él reconocidos, pese a que en autos aparece clara la existencia de esa comunidad de aguas y la posible integración en ella de los vecinos de los pueblos, dentro de aquel término de La Puebla de Vegamolinos, de Yagoaza y de Villa del Castro, según regulación que anualmente hacen los mismos de común acuerdo, mediante subasta y designación de 'regador'.

CUARTO.- La pluralidad de sujetos que ese disfrute comunitario entraña y la diversidad de intereses que a cada uno pueda corresponder en cada periodo anual requieren que la pretensión que aquí se deduce no pueda dirigirse contra uno solo de aquellos hipotéticos titulares relegando a los demás según ha venido estableciendo reiterada jurisprudencia -ejemplo son las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1987 y 26 de octubre de 1988 y demás que estas recogen y la de este Tribunal Superior de Justicia de 16 de mayo de 1995- por cuanto la presencia de todo ellos en el proceso es un presupuesto del mismo que impediría su tratamiento por separado abocando así a posibles fallos contradictorios -el segundo de los pedimentos de demanda se construye, por referencia al primero de los de la misma pretendiendo imponer para unos de los sujetos, los demandados, lo que atañe a otros posibles e ignorados en esa demanda- que nos impiden pronunciarnos sobre el fondo debatido y nos llevan a apreciar de oficio siguiendo aquella doctrina jurisprudencial, la falta aquí de litisconsorcio pasivo necesario para casar la sentencia recurrida y, revocando la de primera instancia desestimar la demanda rectora sin entrar en el fondo de la misma como a ello obligan, incluso, los motivos de recurso argumentados sobre unas pluralidades que la demanda ha soslayado de la forma más absoluta.

QUINTO.- Dada la razón de anulación de, la sentencia recurrida y la desestimación en la Instancia de la demanda rectora esto lleva por aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil , a imponer al demandante las costas de primera instancia mientras que no concurren motivos para hacer una especial imposición de las causadas en el recurso de apelación ni, por aplicación del art. 4º de la Ley 11/1993 de 15 de julio por la que el Parlamento de Galicia regula el recurso de casación en materia de Derecho civil especial de esta Autonomía, no procede tampoco, hacer una especial imposición de las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades constitucionalmente conferidas por el pueblo español,

Fallo

Que casamos y anulamos la sentencia recurrida que se reseña en el encabezamiento de esta resolución y dejándola sin efecto y revocando la dictada en primera instancia desestimamos sin entrar en su fondo la demanda rectora promovida por D. Armando contra D. Humberto y Doña Laura , de la que también se deja hecho mérito, imponiendo a dicho demandante las costas de primera instancia mientras que no hacemos especial declaración sobre las causadas en apelación y en este recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes en lea al forma, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso y remítanse a origen sendos testimonios de la misma con el rollo de apelación y los autos originales a los efectos procedentes interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.