Sentencia Civil Nº 14/2002, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2001 de 04 de Junio de 2002

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 33/01

S E N T E N C I A Nº 14

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de PAMPLONA/IRUÑA, a cuatro de junio de dos mil dos.

La SALA DE LO CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA, compuesta como queda indicado, ha visto las precedentes actuaciones de RECURSO CIVIL FORAL (Rollo nº 33/01), interpuesto contra la SENTENCIA, de fecha 25 de junio de 2001, dictada en las mismas por la SECCIÓN TERCERA (3ª) de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA (Rollo de Apelación nº 290/00), en autos de juicio declarativo ordinario de MENOR CUANTIA nº 166/99, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE TAFALLA NÚM. UNO (1), y siendo partes: RECURRENTE, el demandado-apelante, DON Jose Daniel , vecino de Tafalla, representado por la Procuradora, Dª Elena Díaz Alvarez-Maldonado, y dirigido por el Letrado, D. Angel Torres Ruiz; y RECURRIDO, el demandante-apelado, D. Alexander , domiciliado también en Tafalla, representado por la Procuradora, Dª Aránzazu Pérez Ruiz, y asistido del Letrado, D. Angel de Frutos Alegría. Sobre ejercicio de la ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE de 'luces y vistas' y de la también ACCION REIVINDICATORIA sobre 'alero de tejado', entre fincas urbanas, y Reconvención sobre ACCIONES CONFESORIAS de las mismas. Siendo PONENTE, el Excmo. Sr. Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO (1) DE TAFALLA, se siguen autos de Juicio declarativo ordinario de MENOR CUANTÍA nº 166/1999, en los que, por el mismo, y en fecha 13 de junio de 2000, se dictó SENTENCIA, cuya parte dispositiva, dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por (la Procuradora de los Tribunales, Sra. De Frutos Alegría, en nombre y representación) del Sr. Alexander , frente al Sr. Jose Daniel , debo CONDENAR a la parte demandada a reducir las dimensiones de las ventanas realizadas conforme a los requisitos que refleja la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra, DESESTIMÁNDOSE la acción reivindicatoria sobre el vuelo que invade la construcción del demandado, no declarándose el dominio que el actor tiene sobre el vuelo; en materia de COSTAS, en este punto, cada parte abonará las causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad. Asimismo, debo desestimar y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por (la Procuradora de los Tribunales, Sra. Torres Ruiz, en nombre y representación de) DON Jose Daniel , frente al Sr. Alexander , ABSOLVIENDO a éste de los pedimentos contra él deducidos; la parte demandada-reconviniente, abonará las COSTAS de la reconvención planteada frente al actor-reconvenido.'

SEGUNDO: La parte demandada, planteó Recurso de APELACION contra dicha Resolución, para ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, el que fue admitido a trámite, correspondiendo conocer del mismo a su 'Sección 3ª' (Rollo nº290/00), por la que se dictó SENTENCIA en él, la que contiene la siguiente parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO el Recurso de APELACION, al que el presente Rollo se contrae, interpuesto frente a la SENTENCIA de fecha 13 de junio de 2000, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. Uno de TAFALLA, en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 166/99, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma; con imposición a la parte apelante de las COSTAS procesales originadas en esta alzada'.

TERCERO: La parte apelante-demandada, interpone Recurso de CASACION FORAL, ante esta SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA (Rollo nº 33/01), por 'interés casacional', fundamentando el mismo en dos MOTIVOS: 1º, por existencia de 'jurisprudencia contradictoria' de las Audiencias Provinciales, entendiendo que se había producido infracción, por inaplicación, de las Leyes 397 y 404 del Fuero Nuevo de Navarra, aquélla en relación con la 403, sobre lo que debía entenderse por 'huecos de Ordenanza', ya que no coinciden las Resoluciones que sobre ello se han dictado, cuyas copias aportaba, y dado que de la prueba testifical se deducía que los huecos existentes eran de 80 x 40 cmts., pero que carecían de red metálica y reja remetida, requisitos exigibles para poder calificarlos como de 'Ordenanza', y así se exigía en los preceptos objeto de la denuncia del Recurso, con lo cual eran huecos sobre los que podía ganarse la servidumbre de luces y vistas por usucapión, e impedirían la acción negatoria esgrimida en demanda, y lo único que podría obtenerse a través de ella, era la aminoración de los huecos, o su traslado al lugar adecuado, si se reconociera una agravación de la servidumbre en el nuevo edificio, sobre la que se daba en el preexistente; y 2º, por 'infracción procesal', en relación con el derecho fundamental a la 'tutela judicial efectiva', del art. 24.1 de la Constitución, y en referencia al 120 de la misma, por 'incongruencia omisiva', ya que en la reconvención se pidió la declaración de un derecho de servidumbre de vuelo, o de vertiente o alero de tejado, sin que en la Sentencia se hiciera la más mínima referencia a ella. Por lo que, terminaba suplicando que se acogiera el Recurso, y dando lugar a él, se casara y anulara la Sentencia dictada por la Audiencia, y con revocación de la del Juzgado, se desestimara la demanda, y se diese lugar a la reconvención, declarando el derecho de servidumbre de luces y vistas de la finca del reconviniente sobre la del actor, así como la de vertiente de tejado sobre la misma.

CUARTO: Por Auto de la Sala, de 13 de Febrero de 2.002, se admitió el Recurso presentado, y los 2 motivos en que se fundaba el mismo, dándose traslado de él a la parte recurrida, para que lo impugnara, lo que ésta hizo en tiempo y forma, oponiéndose a sus motivos, y a la admisibilidad de los mismos, por entender que el primero carecía de interés casacional, y que, en cuanto al segundo, la Sentencia había resuelto la acción reconvencional ejercitada, al confirmar en todos sus extremos la de primera instancia, la que había desestimado la reconvención; y en cuanto al fondo, también se oponía, y pedía que, previa la desestimación del Recurso, se confirmara el Fallo recurrido, por sus propios fundamentos, con condena en Costas a la otra parte.

QUINTO: Se han observado las prescripciones legales de tramitación del Recurso, excepto la del término para dictarse la presente Resolución, demorado por tener que atender el que la redacta a deberes preferentes, de orden gubernativo, propios de su cargo. En el momento de la votación, los Magistrados de la Sala, Iltmos. Sres. ALFONSO OTERO PEDROUZO y JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, manifiestan su disconformidad con el Voto mayoritario, y anuncian que formularán Voto Particular frente a la Sentencia, a continuación.

Fundamentos

PRIMERO: Al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE TAFALLA NÚM. UNO (1), correspondió el conocimiento de la demanda de juicio declarativo de MENOR CUANTÍA nº 166/99, planteada por la representación procesal del demandante, DON Alexander , como propietario de la casa nº NUM000 de la CALLE000 (Parcela NUM001 del Polígono NUM002 catastral), de Tafalla, frente al demandado. DON Jose Daniel , como dueño, a su vez, de la casa, colindante con aquélla, nº NUM003 de la misma calle (Parcela NUM004 de idéntico Polígono, también en Tafalla), y en cuanto afectaba a la colindancia, en forma de cuña, de los dos inmuebles, por sus respectivas partes traseras, alegando el actor que al ir a realizar obras en la suya, se encontró con que, en las ejecutadas en 1.987 por el colindante, cuando se levantó parte de la fachada posterior, se abrieron en élla dos ventanas, con luces y vistas directas sobre su tejado, inexistentes anteriormente, y de las que ahora había tenido conocimiento, y como le impedían o dificultaban construir, levantando, en su propiedad, ejercitaba la 'acción negatoria de servidumbre de luces y vistas', a fin de que se cerraran tales huecos, y así poder construir, y ampliaba la demanda con una acción reivindicatoria, ya que, según decía, el tejado de la renovada construcción, mediante un alero y canalón, se introducía también en su propiedad, pidiendo, respecto a este punto, que se declarase su dominio sobre el espacio a tal fin ocupado. El demandado se opuso a la demanda, y la contestó, planteando, a su vez, reconvención, en ejercicio de las acciones, contrapuestas a las de demanda, y sobre los mismos objetos, tanto la 'confesoria de servidumbre de luces y vistas', como la que denominaba de 'alero y vertiente de tejado', por entender que los huecos y el alero eran anteriores a las obras de 1.987, y que había ganado, al menos, tales derechos, por usucapión extraordinaria. El Juzgado, dictó SENTENCIA, con fecha 30 de Junio de 2.000, por la que estimó en parte la demanda, dando lugar a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, con desestimación de la reconvención, en cuanto a la acción contrapuesta, la confesoria de la misma servidumbre, que rechazaba, mandando al demandado-reconviniente que redujera las dimensiones de las ventanas abiertas, dejándolas en la forma determinada en la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra; y en cuanto a la acción reivindicatoria de demanda, sobre el espacio que se decía ocupado por el vuelo o alero de vertiente del tejado, y su contrapuesta, ejercitada en reconvención, confesoria de la misma, rechazaba ámbas acciones, desestimando en ello parcialmente la demanda, y en su totalidad la reconvención, no haciendo declaración expresa sobre las costas de la demanda, y condenando al reconviniente en relación con las de la reconvención. La parte demandada- reconviniente, plantea Recurso de CASACIÓN CIVIL FORAL, contra dicha Sentencia, el que se sigue ante esta SALA DE LO CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA (Rollo nº 33/01), basándolo en dos motivos: el primero, sobre el fondo, por 'interés casacional', basado en presunta infracción de las Leyes 397 y 404 de la Compilación Foral de Navarra, en relación con la 403 de la misma, dado que, según alegaba, la Sentencia calificaba los huecos abiertos, en la pared de la finca del demandado, y sobre la del actor, como de 'Ordenanza', no susceptibles de constituir 'signo aparente' para la adquisición por usucapión de la servidumbre, existiendo, como decía, una cierta jurisprudencia de las Audiencias Provincial, y Territorial de Pamplona, extinguidas, la que, al respecto, sostenía que era contradictoria con la Sentencia ahora dictada, por lo que debía integrarse con la que se pedía de esta Sala, la que debía resolver en el sentido de que no podían calificarse como de 'Ordenanza' los huecos que, aun siendo de hasta 80x80 cmts., no tuvieran además reja remetida y red metálica, aparte de que debía entenderse en élla que los huecos reconocidos, serían, por ello, susceptibles de luces y vistas, que no agravaban la servidumbre por su colocación en lugares distintos a los primitivos, y ya que éstos eran de más de 40 de años de antigüedad, o sea, ganados por usucapión, por lo que respecto a ellos lo único que podría acordarse sería el ordenar desplazarlos a su lugar de origen, o a reducirlos a su anterior dimensión, en caso de que se consideraran una agravación de la servidumbre; y el 2º motivo, de 'infracción procesal', denunciaba la infracción, a su vez, del principio de 'tutela judicial efectiva', del art. 24-1 de la Constitución, por 'incongruencia omisiva', ya que la Sentencia de la Audiencia, seguía diciendo, no resolvía nada sobre el ejercicio de la acción de servidumbre de 'vuelo, alero o vertiente del tejado', ejercitada en la Reconvención, que fué desestimada por el Juzgado de 1ª Instancia en su Sentencia, de cuyo aspecto también se había recurrido (y sobre la que, se insistía, no se decía nada en la de Apelación, quizá por olvido), y a la que, se seguía insistiendo, se tenía derecho, según la prueba practicada en autos.

SEGUNDO: Antes de entrar a conocer de los dos motivos del Recurso, planteados, conviene dejar bien definidos los siguientes puntos, para concretar cuál sea la situación actual del debate de las partes, y cuáles sean los aspectos del pleito que llegan a la presente decisión jurisdiccional:

A) Como tema inicial, la parte recurrida, en su impugnación al recurso, plantea su inadmisibilidad, en cuanto a los dos motivos propuestos, tanto el de fondo, sobre la determinación legal y jurisprudencial de los 'huecos de Ordenanza', pues para ello dice que la Sentencia de la Audiencia no contradice la línea señalada por doctrina anterior de la misma, dado que los supuestos de hecho relacionados en élla, y aquellos a que se refieren las aportadas, no eran idénticos, por lo que carecía, el punto traído a cuestión sobre el requisito de la red remetida y rejas de los huecos, de 'interés casacional', lo que impedía la admisión del Recurso de Casación planteado en ese extremo; y en cuanto al Recurso, o motivo adicionado, de 'infracción procesal', tampoco era admisible, a su parecer, el mismo, pues partía de un presupuesto falso, cual era el de la carencia de fundamentación, para pedir por ello su rechazo, supuesto afectante a una de las acciones ejercitadas en reconvención, la de 'vuelo del tejado', o de 'alero' o 'vertiente', lo que no era cierto, ya que, al admitirse en la misma los razonamientos de la de primera instancia, los hacía suyos, al efecto de decidir sobre ese punto.

B) La discusión procesal, por lo demás, y en lo sustancial, se centra ya en relación a la situación afectante a dos inmuebles urbanos colindantes, sitos en la CALLE000 (Casco Antiguo) de Tafalla (el NUM000 el de demandante, y el NUM003 el del demandado-reconviniente, habiendo sido objeto este último de una obra de rehabilitación, con elevación parcial, en 1.987), y ello en lo que afecta a la línea de colindancia, en forma de cuña y con pared de sobreelevación en la misma, determinándose la discusión respecto a la posible existencia en ésta de dos ventanas y a la pretendida introducción, sobrepasando la línea de fachada interior del nº NUM003 , de un alero de tejado, con su canalón correspondiente, lo que impediría, según los derechos que sobre todo ello le pudieran asistir al demandado, actuar al actor, en la misma línea, en una posible elevación de su inmueble, dentro de un intento de rehabilitación o de reforma del mismo; cada parte, para conseguir el reconocimiento jurisdiccional de lo que considera sus derechos al efecto, ejercita dos acciones acumuladas, contrapuestas las unas a las otras, pero todas éllas en el mismo sentido: la demandante, en relación a las ventanas, ejercita la 'acción negatoria de servidumbre de luces y vistas', pidiendo que se cierren las mismas, por no existir o no haberse constituído, a través de éllas, dicho derecho de servidumbre; y la acción contrapuesta del demandado, en reconvención, es la 'confesoria' de igual servidumbre, por entender el mismo que los huecos existían desde tiempo inmemorial (sic), o por pretender haber ganado su derecho por usucapión extraordinaria de más de 40 años. Y en relación al 'alero' del tejado, la posible invasión en propiedad ajena se denuncia en demanda a través de la acción reivindicatoria, mientras que en la reconvención se pide que se reconozca, como en el caso anterior, una servidumbre, que la denomina como de 'alero o vuelo o de vertiente de tejado'.

C) Las decisiones judiciales sobre estos extremos, y hasta aquí, han sido del siguiente contenido: a) la Sentencia de primera instancia, acoge la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, de demanda, y por lo tanto, rechaza la confesoria, de igual contenido, de la reconvención, entendiendo que, de acuerdo con la prueba practicada, principalmente la pericial, del Arquitecto Superior, Sr. Emilio , de las dos ventanas en discusión, una era totalmente nueva, y la otra estaba desplazada (por lo que podía ser más gravosa) del lugar que había ocupado en la pared rehabilitada del edificio anterior, y que las hoy abiertas no se habían podido adquirir por usucapión, por no haber transcurrido los 40 años exigidos para ello, situando su establecimiento en las obras realizadas en 1.987; y en cuanto a la otra acción, la llamada 'reivindicatoria', ejercitada en demanda, sobre el vuelo ocupado por el alero del tejado y el canalón, y también sobre la contradictoria, de reconvención, en relación a 'servidumbre de alero, o vuelo o vertiente de tejado', deniega ámbas, aquélla en primer lugar, por no estar acreditado si, anteriormente, existía un alero ocupando el espacio propio, y la segunda porque sería más propio haber ejercitado la acción sobre 'accesión', para adquirir espacio ajeno, dejando, por lo tanto, y sin más razonamientos, imprejuzgada esta doble, y contrapuesta, acción; b) la Sentencia de apelación, contempla la existencia de ámbas acciones ejercitadas en demanda y reconvención, y su doble discusión en el proceso, en la fase inicial de su fundamentación jurídica, y sobre ámbas acepta, ratificándolos, como base preliminar de su decisión, los razonamientos jurídicos de la Resolución de primer grado, añadiendo una nueva fundamentación (que recalca la de la precedente, si bien con algunos matices) respecto a la servidumbre de luces y vistas, para desestimarla, y no añadiendo nada sobre la segunda, por lo que confirma en definitiva la del Juzgado; c) en relación a esta última Sentencia, la de la Audiencia, hay que hacer, no obstante, dos precisiones: 1, la primera, sobre el tema del tejado, dado que al confirmar la de primera instancia, que desestimó la acción reivindicatoria de demanda, y no recurrir de este extremo (ni de ninguno) el actor, ese punto queda ya firme, y sólo pudo discutirse en élla el de reconvención, que la Sentencia de apelación, como se ve, rechaza también; y 2, la otra, que, para rechazar también la acción confesoria de servidumbre luces y vistas (lo que supone, por contra, la ratificación de la contrapuesta acción negatoria), parte de los razonamientos de la Sentencia del Juzgado, en el sentido de que los huecos actuales proceden de las obras de rehabilitación de la casa del reconviniente, realizadas en 1.987, y en que su situación es distinta a la anterior, pues, dice, que la llamada V-2, no pudo existir tal como hoy se dá, pues la pared en que se ubica es nueva (es un alzado de la precedente, y en tal alzado se abre la misma), y la V-7, está corrida 35 cmts. respecto a su emplazamiento anterior, por lo que en su estado, y dimensiones actuales, no se han podido adquirir por usucapión extraordinaria, y respecto a la existencia de los huecos anteriores, la misma es más imprecisa, respecto a su comparación con los actuales, pero amparándose, para todo ello, la Sentencia, y como básico, en el informe pericial dicho, igual que lo hizo la Resolución confirmada, pero en parte también (por haber sido ello objeto del Recurso de Apelación, examina la prueba testifical habida sobre tales extremos, la que, en general, rechaza por su falta de rigor al respecto), en la declaración del testigo, Sr. Jose Luis , respecto a la que acepta la existencia precedente de huecos, pero de 0.80 x 0.40, como éste dice en su declaración, a los que califica, a lo sumo, como 'huecos de Ordenanza', de la Ley 404 de la Compilación Foral de Navarra.

D) Siendo fundamental, para entender en todo la fundamentación de ámbas Sentencias, realizar con más rigor la precisión de los Hechos probados que se deducen de las mismas, y derivándose que éstos (excepto en el relato del testigo Sr. Jose Luis , que se acaba de recoger) proceden de la prueba pericial del Arquitecto, Sr. Emilio (folios 154 á 158, a. i., de los autos principales, incluida su ratificación judicial, con aclaraciones, y en su caso, debiéndose ver también las diversas fotografías aportadas por las partes, así como el plano del folio 106, en alzado y sección, la memoria y el proyecto de rehabilitación de 1.987, tan comentado, y que sirve de base a dicha pericial), y de élla deben deducirse, para una mejor aclaración de tales hechos, que las explicaciones, que pudieran parecer algo confusas, de las Sentencias, serán las siguientes: a) la casa nº NUM000 (parcela NUM001 ) de la CALLE000 , propiedad del actor, permanece en su situación primitiva, y la nº NUM003 (parcela NUM004 ), del demandado-reconviniente, y colindante con aquélla, en la propia calle y manzana, fué rehabilitada en 1.987, desconociéndose, en principio, la existencia, en su configuración y dimensiones, de los dos huecos existentes en la pared colindante de ésta sobre aquélla, en cuanto la sobrepasaba, así como si existía alero de una sobre la otra (de la más alta sobre la inferior), si bien parece que canalón no lo había, consistiendo las obras de rehabilitación de la nº NUM003 , y en esa pared colindante, en lo que aquí interesa, en rectificar, a mejor, el estado anterior de la casa, pues la situación que se daba entonces planteaba la existencia, en el bajo y en los dos pisos altos, de dos espacios a alturas diferentes, salvables por escalones interiores, por lo que un más óptimo aprovechamiento, como se dice, precisó técnicamente la necesidad de igualar los planos de todas esas plantas, y ello llevó a levantar una pared exterior, sobre la preexistente, la que se elevó entre 1.50 y 2.00 mts., a la colindancia, haciendo, con ello, habitable, también, la 2ª planta (con una exigible mayor altura, para su habitabilidad), y para ello se precisó que el tejado de éste se reestructurara, igualando todo el forjado del techo superior, o cubierta, perdiendo pendiente ésta y convirtiendo el vertido a un agua, en de a dos, y haciéndolo así casi horizontal, recogiéndose además las aguas pluviales con canalón, todo lo que ocupó al exterior, en esa línea de colindancia, contados alero y canalón, unos 30 cms; b) en el levante de esa pared, es donde se ubica una ventana, con luces y vistas a la propiedad del actor, la que antes, en tal sitio, no existía; y respecto a la otra, la misma se ha desplazado 35 cmts. sobre su emplazamiento anterior, y en cuanto al hueco precedente, el mismo es nuevo.

TERCERO: Sobre las causas de inadmisiblidad del Recurso, propuestas por la parte impugnante del mismo, y sin perjuicio de ratificar aquí totalmente, y en principio, lo que se dijo en el Auto de admisión de los motivos propuestos por el recurrente, y dictado por esta Sala en 13 de Febrero de 2.002, procede también ahora insistir en desestimar tal petición inicial de dicha parte, por los siguientes motivos:

A) En cuanto a la admisibilidad, discutida, sobre el motivo de fondo, es opinión mayoritaria de esta Sala que el mismo es de 'interés casacional', para poder así 'abrir la puerta' al Recurso de Casación planteado (art. 477.3-2º de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aquí aplicable), bien por estar el mismo basado en la posible existencia de doctrina contradictoria en relación con la al efecto sentada en las Sentencias de la antigua Audiencia Territorial y Provincial de Pamplona, que al efecto se aportan (no se discute su autenticidad) como prueba de contraste, o bien por la inexistencia de doctrina jurisprudencial, vía casacional, de esta Sala de lo Civil, si aquéllas no pudieran sevir de sustento al fin pretendido, y por ello, debe decidirse ahora, y aquí, sobre el tema planteado, en relación al segundo requisito (dejando aparte el de la medida superficial) exigido en la Ley 404 del Fuero Nuevo (red y reja remetida), al que se refiere el Recurso, pues aunque de ello se trató, contradictoriamente por cierto, en diversas Sentencias del aludido Tribunal, ya extinguido, la actual Sala, es también cierto, que no ha incidido sobre ello, marcando una línea jurisprudencial, que es lo que se pide en el motivo del Recurso; y

B) Respecto al segundo supuesto contemplado en la impugnación, sobre el motivo de 'infracción procesal', será al tratar del mismo, seguídamente, cuando se resolverá sobre si existe o no suficiente fundamentación en la Sentencia de la Audiencia, sobre el rechazo de la servidumbre de 'alero, vuelo o vertido de tejado', pretendida en reconvención, para poder decidir además sobre élla, dado que así se pide, aunque sea escuetamente (sólo se dice que la misma, 'a tenor de la prueba obrante en autos, está perfectamente acreditada', y en el Suplico del Recurso de Casación se manifiesta, a su vez, que debe estimarse totalmente la Reconvención, la que comprende también dicha acción), no planteando, por otro lado, mayor argumento que el de la posible nulidad de la Sentencia, por esa falta argüida de razonamiento, sin incidir o combatir el rechazo en sí de la acción reconvencional, siendo, en lo demás, esta forma de recurrir, fuente de graves inquietudes en esta Sala, a la hora de decidir, como luego se verá, por la falta de unanimidad en la razón jurídica de la decisión.

CUARTO: Siendo preciso, pues, y ya centrados en el Recurso, estudiar en primer lugar el motivo del mismo, entendido como extraordinario, de la 'infracción procesal', planteado, como acumulado al de carácter sustantivo, en 2º lugar, y ya que su admisión traería como consecuencia la nulidad de la Sentencia dictada, y estando planteado el mismo, bajo el prisma del principio constitucional de la 'tutela judicial efectiva' (art. 24.1 C.E.), puesto que se denuncia la 'incongruencia omisiva' de la Sentencia de segundo grado, ya que, según se pretende, la misma no resuelve el Recurso de apelación en lo relativo al alero o tejado, no obstante, procede rechazarlo, por lo siguiente: A) si bien se aprecia una cierta omisión de dicha Sentencia en ese tema, la misma no es completa, ya que en definitiva élla tampoco dá lugar a la Apelación respecto a tal punto, si bien primero tiene en cuenta que ese tema está planteado, y se remite luego, en cuanto a él, a los razonamientos de la Sentencia de primera instancia, dado que, en un inciso inicial, o modo de arranque de la Resolución, los dá por ratificados, y, por lo tanto, como la Sentencia del Juzgado razonó la desestimación de la demanda en ese punto, y justificó el rechazo también de la reconvención en él, habrá que estar a ello, según una doctrina constitucional al respecto consolidada, y solo quedará, como consecuencia, por estudiar si procedería, según el resultado de la prueba, entender que el tejado del reconviniente ganó, con su posible saliente, una servidumbre de la clase que se ejercita, dejándose así resuelto defínitivamente este tema; B) no obstante, y aparte de ello, el Tribunal entiende procedente razonar también aquí que, si bien la acción de demanda (ya prejuzgada) era válida, en cuanto en élla se ejercitó la acción reivindicatoria sobre un espacio que se entendía ocupado, y no procede ya incidir sobre ella, no parece a este Tribunal adecuada la utilizada en reconvención, ya que servidumbre 'de alero o vuelo', propiamente no existe, y sí sólo la de 'vertiente de tejado', por lo que, respecto a la adquisición del espacio, pudo ejercitarse, bien la meramente declaratoria del dominio, o la de accesión, como dice la Sentencia del Juzgado, lo que no se hizo; C) respecto a la acción de 'vertido de tejado', que dá derecho a que las aguas pluviales del propio tejado viertan libremente sobre el tejado o la propiedad ajena, la misma se ha evitado, precisamente, por el reconviniente, al recogerlas con canalón; y D) en cualquier caso, como dice el Perito, no quedaría bien configurado un derecho en ese lado del tejado, a partir del preexistente, ya que en el proyecto de rehabilitación no se perfila la situación del mismo, puesto que sólo se definen en él los aleros y los vertidos de las fachadas a la calle.

QUINTO: El motivo principal del Recurso, abarca la cuestión de fondo, en relación a la interpretación de las Leyes 397 y 404, aquélla relacionada con la 403, todas de la Compilación Foral de Navarra, si bien no en la forma completa con la que la planteó el actor en la demanda y luego el demandado en la reconvención (acciones 'negatoria' y 'confesoria', ámbas contrapuestas, sobre una 'servidumbre de luces y vistas', con posible adquisición por 'usucapión extraordinaria', de 40 años, tan explicitada en el 'trayecto' de la presente Resolución), ya que ha quedado ahora matizada a sólo dos aspectos, tras el respeto (en cierto sentido, relativo), a los que se entienden como 'Hechos Probados' de la Sentencia de la Audiencia. La parte recurrente pretende que debe de reconocérsele la adquisición 'por tiempo inmemorial' (dice) de las luces y vistas de dos ventanas (las V-3 y V-7, en el proyecto de rehabilitación de su vivienda, y en la prueba pericial practicada, y recogida en dicha Sentencia) en la pared de su principal colindante, las que, por abrirse en lo que levanta la misma sobre el tejado de la casa, antigua, del actor, sustituyen a otras anteriores, de su vieja casa, si bien reconoce que no están en la misma situación que éstas, pero pretende que ello no impide su reconocimiento, pues tenía derecho a las luces y vistas procedentes de éllas, ya que sólo podrían ser reducidas si agravasen, por ampliación, su estado anterior, en perjuicio del predio sirviente, y al efecto amplia su motivo, en el sentido de que si, al menos una de éllas (la V-7, según la Sentencia, al recoger la declaración del testigo, Sr. Jose Luis ), tuvo unas dimensiones de 0.80 x 0.40 mts., inferiores a las de la 'vara en cuadro', de la Ley 404 del Fuero Nuevo, no adquiere, a su parecer, la calificación jurídica de 'hueco de Ordenanza', por carecer del otro requisito establecido para ello en tal precepto, esto es, que tenga también 'barrotes remetidos y.. red metálica'. No puede esta Sala admitir este motivo, por las siguientes consideraciones: a) bastaría, para tal rechazo, como razón inicial y principal, la de que la prueba corresponde a quien solicita, como el recurrente, la declaración de que una ventana abierta sobre finca ajena, de 0.80 x 0.40 mts., no es 'hueco de Ordenanza', por no tener 'reja y red remetida', y, precisamente, que las que de aquí se trata carecían de esos elementos, y como esta prueba es a su cargo, y no se ha practicado, careciéndose en los autos de prueba alguna sobre ello, falla la premisa del Recurso; no obstante, se añaden aquí también, como razones de rechazo del motivo, estos otros argumentos: b) no está, por otra parte, muy claro en la Sentencia de apelación (la de primera instancia tampoco parece que se refiera a este tema como base de su decisión, sin perjuicio de su mera relación, a efectos de ejecución, en su parte dispositiva) que se declare en élla que los posibles huecos preexistentes fueran 'de Ordenanza', ya que sólo dá explicación de ello para combatir el valor de una prueba testifical, frente a la rotundidad acogida, de la pericial, aunque al final parece que deduce que, si existieran los huecos precedentes, con un cierto valor impositivo (lo sería de signo aparente, útil para poder adquirir la servidumbre), como mucho tendrían la consideración de Ordenanza (sin ese valor referido, por lo tanto, conforme a la Ley 404), si bien, no obstante, el motivo del Recurso, en este aspecto, es contestado con efectividad por la parte impugnante, por lo que caber entrar en su conocimiento, al no causarse 'indefensión' (art. 24-1 de la C.E., que proscribe, como principio fundamental, la 'interdicción de la indefensión'), y con ello denegar la pretensión del Recurso; c) no obstante lo que se dice en las Sentencias (ó más bien copias no contradichas de éllas) aportadas al efecto por el recurrente, debe decirse aquí, que, respecto a la interpretación, que debe entenderse como correcta, de los llamados 'huecos de Ordenanza', de la Ley 404, debe decirse, y ello aparte del requisito de la 'vara en cuadro' (de entre 70 y 80 cmts. de superficie, como módulo medio, incluso superable, según la 'vocación' de la apertura de los huecos), sobre el que han decidido diversas Sentencias de lo que, en su tiempo, se denominó 'jurisprudencia menor' o 'doctrina judicial', en cuanto el criterio fuera repetido, y ya en lo que afecta a la 'red' y a la 'reja', a las que también el precepto exceptúa de la posible 'costumbre local', aquí no contrastada, que una cierta jurisprudencia de dicha clase no elevó tales elementos materiales a requisito indispensable, pues hay huecos que por dimensión y ubicación carecen de otro fundamento que el de Ordenanza, aparte de que, a las antiguas aberturas, deterioradas con el tiempo, y ubicadas en zonas (sobre-tejados) de difícil acceso y visibilidad, su pérdida (de tales elementos, y hasta del marco remetido, el que marcaría la inicial medida de la tal apertura), no puede conferírseles, en definitiva, el valor de 'signo aparente de servidumbre' (en expresión de la Ley 397), a partir del que pueda iniciarse la adquisición del derecho, y también la posibilidad contraria del 'acto obstativo' que lo impida; y d) en el otro aspecto, y aunque sobraría ya su estudio, puesto que, con lo dicho hasta aquí, se deniega la pretensión del reconocimiento ('acción de confesión') de la servidumbre, conviene resaltar que las razones, principales, de las Sentencias dictadas, sobre la denegación del derecho, por la variación posible de la ubicación de los huecos (V-3 y V-7), que, de existir, procedería bien mantenerlos, mientras los nuevos, que los sustituyan, no constituyan una variación agravatoria, o bien reducirlos, en lo que no supusiera tal agravamiento, si bien fué la razón principal en la Sentencia del Juzgado, ya no lo es en la de la Audiencia, como ha quedado dicho hasta aquí, aparte de que la última apertura (año 1.987), impide conocer, por abrirse en nueva pared y a una cierta distancia de la situación anterior (35 cmts), su configuración precedente, para poder medir la posibilidad del agravamiento, o el grado de su posible reducción.

SEXTO: Al rechazarse totalmente el Recurso, y no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho en el dictado de esta Resolución, procede imponer las COSTAS derivadas del mísmo, a la parte recurrente, conforme el art. 398.1, en relación con el 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y DESESTIMAMOS el Recurso de CASACIÓN CIVIL FORAL, interpuesto, en las precedentes actuaciones, por la representación procesal del recurrente (demandado-reconviviente y apelante), DON Jose Daniel , contra la SENTENCIA, dictada en las mismas por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, 'Sección 3ª', con fecha 25 de junio de 2.001, en autos de Juicio declarativo ordinario de MENOR CUANTÍA nº166/99, y procedentes del 'Juzgado de 1ª Instancia de Tafalla nº 1', la que debemos declarar y declaramos firme; y con expresa imposición de las COSTAS del presente Recurso, a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos originales, con el Rollo de Sala remitido, a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, adjuntándole certificación de la presente, para que se proceda a su ejecución.

Así, por esta nuestra SENTENCIA, de la que se llevará certificación al Rollo de esta Sala, y se procederá a su publicación en la forma ordenada en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los componentes de la misma.

E/.

Voto

Que, en forma de sentencia, formula el Ilmo. Sr. magistrado don ALFONSO OTERO PEDROUZO, por disentimiento del voto mayoritario, a la sentencia nº 14 de cuatro de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de casación nº 33/01; voto al que se adhiere el Ilmo. Sr magistrado don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

AN T E C E D E N T E S D E H E C H O

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia mayoritaria de que se disiente

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

PRIMERO.- Con profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, nuestro disentimiento tiene un alcance puramente procesal, pues afecta a la admisibilidad del presente recurso, cuestionada expresamente por la parte recurrida.

En efecto, siendo claro que este recurso 33/01 se ha articulado por la vía del interés casacional del art 477.2.3º de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y concretamente por el cauce de 'jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales' del art 477.3 .1º LEC, la parte recurrida ha aducido, de un lado, que no consta la firmeza de las sentencias de contraste ofrecidas por el recurrente y, por otra parte, que los supuestos de hecho analizados en estas sentencias guardan escasa conexión con los hechos debatidos en los presentes autos, máxime si la sentencia aquí recurrida 'tiene precisamente por no probada la existencia de los huecos o ventanas'.

A nuestro juicio, esta oposición de la parte recurrida merece una detenida reflexión. Así, conviene recordar que las sentencias de contraste presentadas por el recurrente -no se olvide, las que justificarían el interés casacional del recurso- son las de 23.6.80, dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, y la de 27.3.82, emitida por la extinta Audiencia Territorial de Pamplona; y, ciertamente, el recurrente no ha acreditado la firmeza de ambas sentencias. Verdaderamente, el legislador no exige en el art 481.2 LEC que se pruebe dicha firmeza, pero entendemos que el espíritu y finalidad de la norma requiere algún tipo de demostración que pasamos a matizar.

Es evidente que el legislador, al abrir el recurso de casación a materias que antes tenían vedado su acceso al mismo, ha pretendido, entre otras cosas, y a través de este cauce del interés casacional, poner fin a las habituales y enojosas sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales, fijando el Tribunal de Casación la doctrina que juzgue correcta: en esta línea, el art 487.3 LEC establece que, si se estima el recurso, el Tribunal de Casación declarará 'lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido ...la contradicción o divergencia de jurisprudencia'. Si esto es así, parece asimismo diáfano que el legislador exige que la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sea real y actual, esto es, que las sentencias de contraste que se ofrezcan respondan a una divergencia constatable y mantenida, que no sean, en suma, manifestaciones de criterios puramente esporádicos, anecdóticos o carentes de actualidad.

Esto sentado, no nos parece atendible el interés casacional invocado por la parte recurrente. En lo que concierne a la firmeza de las sentencias de contraste, es llano que la de 23.6.80 es firme por ministerio de la ley, pues recayó en la segunda instancia de un juicio de cognición. Y en lo que hace a la de 27.3.82, los manuales consultados la dan por firme. Por lo tanto, en este concreto aspecto podría ser admitido el recurso. Pero hay otro perfil que nos parece relevante, al hilo de las reflexiones antes expuestas. Las sentencias de contraste tantas veces repetidas versan, entre otros aspectos, sobre los 'huecos de ordenanza' que disciplina la Ley 404.1 del Fuero Nuevo (FN), tema de un alto interés doctrinal y de cierta presencia en nuestros tribunales. Por lo tanto, aun salvada la cuestión de la firmeza, no nos parece serio que el recurrente nos presente como puntos de contraste, y con la mira puesta en una sentencia nuestra que salve las divergencias, una sentencia del año 1982 dictada por un tribunal ya extinguido (la Audiencia Territorial de Pamplona), y otra sentencia de la Audiencia Provincial del año 1980. Queremos con esto afirmar que el recurrente bien pudo ofrecernos como referencias de divergencia otras sentencias más actuales -en el acto de la vista citó dos más recientes-, pues no es nuestra misión solventar contradicciones que carezcan de la menor vigencia.

Pero, además de lo anterior, creemos que concurre otra causa de inadmisión, y de mucho mayor calado que la ya examinada, pues entendemos, con la parte recurrida, que el interés casacional alegado ha sido traído de forma inadecuada y sumamente forzada. En efecto, versando el presente pleito sobre una posible servidumbre de luces y vistas, la sentencia de la Audiencia Provincial aquí recurrida desestima la reconvención planteada por el recurrente porque 'la situación de las ventanas litigiosas no es en absoluto coincidente con la anterior a las obras de rehabilitación..., no habiéndose probado, en definitiva, que las ventanas ya existían al tiempo de la rehabilitación del edificio..., resulta indudable que en el edificio en el que se ubican las ventanas litigiosas se realizó una elevación con motivo de las obras de su rehabilitación, aprovechando el demandado reconviniente para abrir aquéllas, constituyendo una servidumbre a la que no tenía derecho'. Pero más adelante, y 'a mayor abundamiento', la Audiencia Provincial agrega que 'alguna de las testificales ponen de manifiesto la existencia previa no de ventanas, sino de huecos de ordenanza'. Importa resaltar, por tanto, que este último razonamiento es puramente secundario, añadido y desde luego no decisorio: la sentencia recurrida desestima la acción confesoria de servidumbre no porque los huecos litigiosos fuesen de ordenanza, sino porque el reconviniente aprovechó unas obras de rehabilitación para abrir unas ventanas nuevas. Pues bien, no obstante lo anterior, el recurrente ha hecho pivotar el interés casacional sobre los huecos de ordenanza, siendo así que la sentencia impugnada no funda su decisión en ellos, sino en la apertura de unas nuevas ventanas. En suma, consideramos que no se puede promover un recurso sobre la base de un interés casacional artificioso, apoyado en un 'obiter dicta', en un razonamiento, repetimos, subsidiario y no decisorio. Concurre, pues, la causa de inadmisión del art 483. 2.3º LEC, que en este momento se convierte en causa de desestimación del recurso de casación que nos ha ocupado.

Y al amparo de lo prevenido en el apartado 1.5ª de la Disposición final decimosexta de la LEC, la inadmisión de la casación conlleva la inadmisión del motivo de infracción procesal.

SEGUNDO.- Las costas deben recaer sobre la parte recurrente, por mor de lo establecido en el art 398.1 LEC.

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, la Sala debió haber pronunciado, a juicio de quienes suscriben este voto particular, el siguiente

F A L L O

Declarar, pero por las razones aquí expuestas, no haber lugar al recurso de casación (nº 33/01) formulado por la representación procesal de don Jose Daniel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª) el día 25 de junio de 2001 (rollo de apelación nº 290/00), en el juicio de menor cuantía nº 166/99 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tafalla; con imposición de las costas de esta casación al expresado recurrente.

Tal es nuestra opinión, que como justificación de este voto de disentimiento se publicará y notificará con la sentencia mayoritaria

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe en Pamplona a cuatro de junio de dos mil dos.