Sentencia Civil Nº 14/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 8/2003 de 10 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO N° 8/03

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 5

AUTOS DE JUICIO DE SEPARACIÓN N° 243/01

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D JOSE LUIS RUIZ MARTÍNEZ

MAGISTRADOS

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA N° 14

En Melilla a 10 de Marzo de 2003

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Separación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por D. Luis Angel , representado por la Procuradora Dª Isabel Mª Herrera Gómez y asistido de la Letrada Dª. Mª Dolores Morales Patricio contra Dª. Teresa , representada por la procuradora Dª. Cristina P. Cobreros Rico y asistida de la letrada Dª. Remedios Navarro Romero, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte Demandante contra la sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 23-07-02, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que estimando parcialmente tanto la demanda principal por D. Luis Angel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Herrera Gómez, contra Dña. Teresa , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Cobreros Rico, como la demanda reconvencional deducida contra aquél, debo declarar y declaro la separación del matrimonio de ambos celebrado en Alcorcón (Madrid) el día veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, con disolución del régimen económico matrimonial y demás los pronunciamientos legales inherentes a ésta, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones personales y patrimoniales entre ambas partes, y entre éstas y su hija las siguientes: PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Amparo a su madre, permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. SEGUNDA.- Se establece el régimen de visitas siguiente: podrá el padre visitar y estar con su hija durante las vacaciones escolares, esto es, la mitad de la Semana Santa, la mitad de la Navidad, dividiéndose ésta en dos períodos hasta el 30 de diciembre y a partir del 31 del mismo mes hasta el siete de enero, eligiendo el padre en los años pares en caso de discrepancia, y durante los meses de julio y agosto completos para compensar así la ausencia de fines de semana alternos, los cuales no se disfrutarán debido a la distancia geográfica entre ellos, habida cuenta que la niña vivirá en Melilla y el padre en Madrid. Se establece la prohibición de que la menor abandone el territorio nacional. TERCERO.- Se condena a D. Luis Angel a abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija la suma de 300 Euros, los cuales se ingresarán en la cuenta bancaria que a tal fin designe Dña. Teresa , actualizándose anualmente conforme la variación que experimente el índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente. CUARTA.- Se condena a D. Luis Angel a abonar a Dña. Teresa en concepto de pensión compensatoria la suma de 300 Euros mensuales durante el plazo de un año, transcurrido el cual cesará esta última obligación sin necesidad de previa resolución judicial, los cuales se ingresarán en la cuenta bancaria que a tal fin designe la misma. QUINTA.- Se podrá exigir a D. Luis Angel las garantías, depósitos, retenciones o adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias a las que ha sido condenado en esta resolución. Y ello sin hacer expresó condena en costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador De Isabel Herrera Gómez interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el 18-02-03.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza en apelación el demandante impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, pensión alimenticia y pensión compensatoria contenidos en la sentencia recurrida, y referentes a la prohibición de salida del territorio nacional de la hija menor de los litigantes, a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija y la cuantía y propio derecho de la pensión compensatoria.

Por lo que respecta a la prohibición de salida del territorio nacional de la hija habida en matrimonio en compañía del padre, debe indicarse que de los propios autos se deduce que el recurrente ostenta la nacionalidad marroquí teniendo residencia legal en España, siendo titular -, según la propia sentencia recurrida, aun cuando tal cuestión sea discutida por el recurrente-, de dos establecimientos mercantiles; que la esposa tiene nacionalidad española; que la hija común nació en España; y, que la familia paterna reside en Marruecos.

Expuesto lo anterior y con carácter previo debe indicarse que el artículo 160 del Código Civil dispone que el padre y la madre que no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos menores; y, añade, que no podrá privarse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. De este modo el artículo 160 n° 2 del Código Civil, viene a establecer el derecho de los abuelos y parientes de los progenitores a relacionarse con sus descendientes. Derecho que se establece siempre a favor de los hijos, considerándose como regla general que la comunicación entre los familiares del progenitor que no ostenta la patria potestad y el hijo de este es beneficiosa para el menor, pues como viene a señalar nuestra doctrina jurisprudencial insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo y resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por ser privilegiado grado de parentesco, que ayuda al desarrollo de la personalidad del menor.

En conclusión el derecho a relacionarse de la familia del progenitor privado de la guarda y custodia del hijo, se concibe más que como una facultad en beneficio exclusivo de aquéllos, como una función o derecho - deber que ha de ser ejercitado atendiendo al interés superior de los hijos, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita.

En el presente caso la prohibición de salida del hijo común menor de edad del territorio nacional en compañía de su padre, supone una severa limitación al derecho de comunicación del hijo con el entorno familiar del padre dadas las evidentes dificultades de estos para acceder legalmente al territorio español, además de las económicas que pueda implicar la comunicación de aquellos con el hijo caso de viajar a España. De otro lado, no tiene ninguna justificación de hecho, pues no existe indicio o sospecha de que el padre aproveche su salida a Marruecos para sustraer al menor de la custodia de la madre, ni, de derecho, pues ambos progenitores comparten la patria potestad, y el reconocimiento y ejecución de los derechos de custodia, visita y devolución de menores entre España y Marruecos, tiene expresa previsión legal en el Convenio suscrito por ambos países y publicado en el BOE. de 24 de junio de 1997.

SEGUNDO: En orden a la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria fijada en la sentencia de instancia, ciertamente el importe asignado es desproporcionado con los ingresos económicos que declara percibir el obligado a su pago, no obstante, existen indicios bastantes para concluir conforme a la lógica que los rendimientos económicos que obtiene son superiores. Y en este sentido destacar que, según reconoce el propio recurrente, la crisis matrimonial causa de la separación por el instada se inicia aproximadamente un año antes de la presentación de la correspondiente demanda que tuvo lugar el 27 de Noviembre del año 2001, por lo que puede situarse cronológicamente hacia Noviembre del año 2000; que el recurrente, era propietario de dos establecimientos destinados a la alimentación; que en Agosto del año 2001, cedió la titularidad de dichos negocios a un hermano suyo, no constando si fue a título oneroso o gratuito; y, que el propio hermano del recurrente una vez iniciado el procedimiento de separación contrató a aquel, con la categoría profesional de ayudante de dependiente. Todo ello aboca, como se dijo, a estimar que el recurrente cuenta con otros ingresos además de los declarados, procediendo por tanto mantener la cuantía de las pensiones fijadas en la sentencia de instancia.

TERCERO.- El percibo del derecho de la pensión compensatoria viene condicionado en nuestro ordenamiento jurídico a la concurrencia de dos presupuestos fácticos: que la separación produzca al cónyuge que la solicita un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y que ello implique un empeoramiento en su estado anterior al matrimonio. Entendiéndose por desequilibrio económico el descenso que la separación ocasiona en el medio de vida en relación con el que conserva el otro. Refiriéndose el desequilibrio al momento de la ruptura matrimonial.

De otro lado, para la fijación de su cuantía deben tomarse en consideración determinados factores como son, la edad y estado profesional de los esposos, su cualificación profesional, cargas personales, duración del matrimonio, probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada a la familia, y el caudal, medios y necesidades de cada cónyuge.

En el caso de autos, aparece con claridad que la ruptura matrimonial en la esposa genera una situación de empeoramiento económico respecto al estado anterior, habida cuenta que la fuente principal de ingresos económicos provenía del marido, como evidencia la actividad retribuida ejecutada por cada uno de ellos,- dato acreditado por los informes de vida laboral-. De este modo resulta innegable la procedencia del derecho a la pensión compensatoria.

Por lo que respecta a su concreta cuantificación, deben tomarse como factores relevantes, la escasa duración del matrimonio, en cuanto se celebró en Octubre de 1998 interponiéndose la demanda de separación en Noviembre del 2001; la compatibilización por la beneficiaria de su dedicación a la familia con cierta actividad laboral, si bien reducida; la edad de ésta; y, finalmente su aptitud para entrar en el mercado laboral como demuestra el hecho de haber ejercido con anterioridad trabajos retribuidos.

En atención a lo expuesto, se considera ajustada a derecho el pronunciamiento sobre la pensión compensatoria contenido en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 2 de la LECivil, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha 23 de Julio de dos mil dos, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la prohibición de que la hija habida en matrimonio pueda desplazarse en compañía de su padre al Reino de Marruecos, confirmando la sentencia apelada en sus restantes extremos. Sin expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.