Sentencia Civil Nº 14/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 436/2003 de 12 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00014/2004

Rollo núm. 436/03.

Apelación Civil.

S E N T E N C I A NÚM. 14/2.004

Ilmos. Señores:

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a doce de Enero de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los autos de Retracto que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia, con el núm. 879/02, entre las partes: como actores en instancia y apelantes en esta alzada, Dª María Rosa y D. Ignacio , en ambas instancias representados por el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno y defendidos por el Letrado D. Patricio Ángel García López; y como demandados en instancia y apelados en esta alzada, Dª Victoria , en ambas instancias representados por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendidos por el Letrado D. Rafael Rivas Molino.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 20 de junio de 2.003, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de Dª María Rosa y D. Ignacio contra Dª Victoria y D. Ángel Jesús declaro no haber lugar al retracto absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de las costas a los demandantes."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los actores Dª María Rosa y D. Ignacio , siéndosele admitido y, tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, fueron emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose las partes indicadas en la calidad dicha y señalándose Deliberación y Votación para el día 12 de enero de 2.004 .

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose, en su lugar otra por la que se estime la acción de retracto ejercitada, respecto de la finca descrita en el hecho segundo de la demanda en base al art. 1.522 del C. Civil, (retracto de comuneros), alegándose como fundamento que concurren los requisitos exigidos para el éxito de esta acción, ya que no se ha acreditado la existencia de una división material de la finca núm. NUM000 , toda vez que la ocupación provisional por cada uno de los comuneros no prueba la división física de la finca, de titularidad por indiviso aludiendo a la existencia de una sola puerta de entrada a la vivienda; a la existencia de una antena de televisión; al hecho de que el pago de los recibos de la comunidad de propietarios no es indicativo de división material, sino de división administrativa; que el plano catastral que se aporta carece de valor probatorio y que los testigos presentados de contrario presentan un cúmulo de contradicciones.

SEGUNDO.- Con carácter previo hay que indicar que la Sala acepta el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, en el que se refieren los requisitos exigidos por el retracto de comuneros, previsto en el art. 1.522 C. Civil, y especialmente la circunstancia de que el retracto no procede cuando está acreditado el hecho de división de la comunidad.

Sentado lo anterior debe desestimarse la pretensión revocatoria, ya que está acreditado que la vivienda, piso NUM001 letra NUM002 , número registral NUM000 , de la que ostentan la participación indivisa del 55% los actores y 45% los demandados, éstos en virtud de la escritura de fecha 30 de septiembre de 2.002, estaba al tiempo de esta última enajenación dividida materialmente, habiendo desaparecido de hecho la vivienda tipo " NUM002 ", al ser distribuida en las porciones antes referidas entre los titulares de la vivienda tipo "C", actores, y el propietario de la vivienda tipo "A", D. Miguel Ángel , según resulta de lo manifestado por éste en el acto del juicio, lo que está corroborado además por el documento obrante al folio 85, de fecha 28 de mayo de 1.984, en el que por el presidente de la comunidad se certifica que no existe ningún impedimento para que la letra " NUM002 " del piso NUM001 , sea dividida en dos partes, entre los propietarios D. Ignacio y D. Miguel Ángel , (los demandados traen causa de esta última); en el hecho de que en fecha 23 de julio de 1.993 se solicitar la baja, del piso NUM002 , de la empresa de suministro de agua, folio 76; en el hecho de que en la certificación catastral, obrante al folio 177, se haga constar que en la planta NUM001 del edificio solamente hay dos viviendas y, finalmente, la certificación obrante al folio 28 expedida por el administrador de la comunidad de propietarios, en la que se refiere lo siguiente: "Que en la planta NUM001 de la NUM003 escalera del edificio sito en Murcia, C/ DIRECCION000 núm. NUM004 , tan sólo existen dos viviendas con tres puertas de entrada, puesto que la vivienda que debía estar señalada con letra NUM002 se hizo desaparecer por división material y sus partes fueron añadidas a las viviendas A y C. La vivienda A, además de su puerta de entrada, posee también la puerta de entrada a la antigua vivienda NUM002 , y la vivienda C, sólo tiene una puerta de entrada. Que no se emite recibo alguno de la Comunidad de Propietarios, referido a la vivienda NUM002 de la citada NUM001 planta, sino uno referido a la vivienda A y otro referido a la vivienda C, habiéndose incrementado ambos con la parte que les corresponde de la antigua vivienda letra B, que ha desaparecido.

Resulta, pues, acreditado que en la realidad física no existía una situación de proindivisión en relación a la finca registral NUM000 , vivienda sita en el piso NUM001 letra NUM002 , entre los actores y D. Miguel Ángel y Dª Cristina , de ahí que los demandados carezcan de acción respecto a la porción transmitida por D. Miguel Ángel y Dª Cristina , en fecha 30 de septiembre, a los demandados, como se ha dicho anteriormente. El hecho de que la división material no se haya reflejado registralmente carece de relevancia una vez acreditada la extinción de la comunidad, no compartiéndose las demás alegaciones que se esgrimen en el recurso de apelación.

Así, pues, debe desestimarse el recurso de apelación.

TERCERO.- Que de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E. Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al no concurrir dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de Dª María Rosa y D. Ignacio debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia en fecha 20 de junio de 2.003, en los autos de Retracto seguidos ante el mismo con el número 879/02, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.