Sentencia Civil Nº 14/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 163/2005 de 09 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 14/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. 1ª Instancia Nº 4 Cádiz (ANTIGUO MIXTO 8)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 163/2005

JUICIO Nº 766/2004

En la Ciudad de Cádiz a nueve de febrero de dos mil seis. .

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, juicio de SEPARACIÓN CONTENCIOSA (N) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Jose Enrique que en el recurso es parte apelante, contra Lucía y MINISTERIO FISCAL que en el recurso es parte apelado .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintiséis de mayo de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Jose Enrique y en parte la demanda presentada por Doña Lucía , debo acordar y acuerdo las mismas medidas ya acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 19 de agosto de 2004 con la siguiente modificación: como régimen de visitas el padre podrá estar con sus hijas los fines de semana alternos desde su salida del centro escolar el viernes por la tarde, o desde las 14,00 horas de ser festivo, hasta su reintegro al centro el lunes por la mañana o hasta el domingo a las 20,00 horas de ser el lunes festivo; igualmente podrá estar con ellas todos los martes desde su salida del centro escolar al medio día o desde las 14,00 horas de ser festivo y todos los jueves de las 17,00 a las 20,00 horas, debiendo recoger y reintegrar el padre a las niñas en el domicilio materno cuando no sea día lectivo. Igualmente estará con sus hijas la mitad de las vacaciones escolares de verano en forma alterna cada quince días y la mitad de las vacaciones de semana santa y navidad, éstas últimas en la forma que las partes consensuaron en convenio suscrito por ambos de 23 de diciembre de 2004, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. No se hace expreso pronunciamiento en costas" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se le atribuya la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos cónyuges; y que en concepto de alimentos para las hijas del matrimonio, el cónyuge no custodio abonará al que quede con las mismas, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, el 7,5% de sus ingresos líquidos mensuales por cada una de ellas, en total el 15%, sin incluir las pagas extraordinarias, debiendo hacerse cargo ambos progenitores de los gastos extraordinarios por mitad. Alega en esencia que considera que las menores se encontrarán mejor atendidas con el padre que con la madre. Alega la utilización de las menores por la madre desde el mismo cese de la convivencia, y que la madre ni debe ni puede seguir involucrando a las menores en la problemática de los cónyuges. El interés principal que la ha movido siempre a la hora de solicitar la guarda y custodia de las menores ha sido la atribución de la vivienda familiar. Que siendo el padre la persona que más se ha ocupado del bienestar y del desarrollo de la personalidad de las menores en todos los sentidos, afectivo, material y volitivo, y resultando que la madre hace mal uso de las menores para conseguir sus fines y que no ha tenido reparos en originar discusiones delante de sus hijas o impedido al padre contacto con las mismas en fechas señaladas, cree más conveniente que la guarda y custodia se le atribuya al padre, dejando al arbitrio de la Sala la atribución de la vivienda familiar. El segundo motivo del recurso lo basa en esencia en que ambos progenitores obtienen rentas similares, en torno a los 1400 y 1500 euros al mes, y sumando sus gastos le restan unos 450-500 euros mensuales, mientras que al cónyuge que convive en el domicilio familiar, descontados sus gastos fijos como quedaría un remanente de unos 1100 euros al mes. Que como solicita la guarda y custodia de las menores, el pedimento del 15 por ciento sin pagas extraordinarias lo hace extensible a la esposa si la anterior petición fuese estimada. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Alega en esencia que el apelante tras la salida de su hogar se ha apropiado de los vehículos de la sociedad de gananciales, los cuales ha vendido, así como acciones de bolsa. El apelante vive con una nueva pareja en el único dormitorio de la vivienda, mientras que los hijos lo hacen en un colchón hinchable en el salón de aquella. Que en todo caso su actuación se limita única y exclusivamente a interponer denuncias penales contra ella, procedimientos que no prosperan por falta de prueba. Que ambos progenitores y sus dos hijas fueron examinados por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, emitiéndose un informe que se ratificó en el acto de la vista, y si bien es cierto que a priori cualquiera de los dos estaría capacitado por ostentar la guarda y custodia de las menores, también lo es que no es el padre el más capacitado para ello, por lo que tanto en el procedimiento de medidas provisionales previas como en el de separación fue atribuida a la madre, determinando el informe el bienestar de las menores juntos a su progenitora, y en actuar racional al que nunca se ha opuesto, se atribuye al padre un amplísimo régimen visitas que hasta hoy no ha cumplido. Que no existe desequilibrio económico por causa de la pensión alimenticia, toda vez que el apelante en el acto del juicio reconoció que no contribuye en los gastos extraordinarios de las menores, tales como el traje de primera comunión de la hija. Que obtiene también ingresos por tener arrendado un garaje de la sociedad de gananciales, renta de la que nunca ha pasado la parte proporcional a sus hijas. Que los gastos que alega el apelante no están acreditados.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, la pretensión de que se le atribuya al apelante la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos cónyuges, debe ser desestimado, pues prima facie es de considerar que ambos progenitores son idóneos para la guarda y custodia de sus hijas, y así lo recoge el informe del equipo psicosocial del Juzgado, si bien es necesario determinar a quien finalmente debe concederse la atribución de la guarda y custodia, siendo elemento esencial para la toma de tal decisión jurisdiccional, la tutela de los intereses de los menores, que deben de ser preferentemente amparados, tal como determina el párrafo segundo del artículo 92 del Código Civil . En el caso de autos, la Sala da por reproducidos los acertados y abundantes argumentos consignados en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia apelada, a los que hay que añadir que la guarda ha sido asumida por la madre desde los primeros momentos de crisis matrimonial, no habiendo motivo para el cambio desde el punto de vista del interés de las menores, compensándose la no atribución de la custodia al padre con el amplio régimen de visitas que establece la sentencia y con el importantísimo hecho de que el padre es profesor del colegio donde estudian las menores, lo que permite un contacto con el progenitor tan beneficioso para ellas y para su adecuado desarrollo psicológico. Por ello, la sentencia debe ser confirmada en este punto.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia a favor de las hijas del matrimonio, habida cuenta del caudal y medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, como señala el artículo 146 del Código Civil, la fijación de la misma en el 20 % de los ingresos líquidos del padre, y a juicio de este tribunal es una cantidad adecuada a los ingresos del padre, que en virtud del material probatorio obrante en autos se ha fijado en un total aproximado de 1.500 euros líquidos al mes, similar a los de la madre, por lo que la concesión de la pensión alimenticia en favor de las hijas menores no puede ser disminuida, so pena de no atender las necesidades más básicas de las menores. También es una cantidad adecuada habida cuenta de la existencia de otro obligado al deber de alimentos con ingresos suficientes como para prestarlos en metálico, pero cuyos cuidados personales y directos también han de computarse a fin de considerar su contribución a los alimentos de las menores, por lo que la sentencia ha de confirmarse en este punto, máxime cuando el apelante obtiene también ingresos por tener arrendado un garaje propiedad de la sociedad de gananciales. Por todo ello, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de costas, habida cuenta de la especial naturaleza familiar de las cuestiones objeto de litis, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Enrique , contra la sentencia dictada por el J. 1ª Instancia Nº 4 Cádiz (ANTIGUO MIXTO 8) de fecha 26 de mayo 2005 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.