Sentencia Civil Nº 14/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 156/2005 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A NUM.14/06

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Rafael del Río Delgado

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 434/2003

ROLLO DE SALA Nº 156/2005

En Cádiz a 25 de enero de 2006.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. SS. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido el INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS, quien lo hizo bajo la representación y dirección jurídica del Sr. Abogado del Estado.

Como apelado ha comparecido la DIRECCION000 , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sousa Vázquez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 25/abril/2005 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 434/2003 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso. Hemos de comenzar diciendo que el recurso debe ser desestimado. La legítima crítica a la que se ve sometida la sentencia de instancia por parte del recurrente cede ante la calidad de los argumentos expuestos por la Juez a quo, que los hacemos propios, sin que la reiteración de las argumentaciones ya expuestas ante ella nos lleven a una decisión distinta a la ya adoptada.

El recurso, como el conjunto del litigio, se presenta tremendamente abierto. Quizás todo traiga causa del modo en que se redactó la demanda. En la misma se sugiere el ejercicio de acciones de muy distinta clase y naturaleza y se incluyen en el petitum, pretensiones que, a su vez, son abiertamente variadas. Se deducen acciones declarativas -y luego de condena- enderezadas a hacer responsable al INVIFAS de las reparaciones que sean precisas en el inmueble litigioso, pero al tiempo se insta su condena al pago de una indemnización cifrada en 50.000 euros, que es justamente el importe de aquellas según dictamen pericial. O se incluye una pretensión para que se declare la negligencia de la vendedora al vender los pisos. Y nótese que pese a las aparentes contradicciones, la Juez a quo ha estimado íntegramente la demanda, como se infiere de la condena en costas a la demandada.

Pese a ello, y también a pesar del amplio tenor del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permitiría el análisis del conjunto de cuestiones controvertidas, parece lo lógico circunscribir el objeto de esta resolución a los extremos que la parte recurrente tiene por litigiosos, y que afectan tanto a cuestiones de hecho, como de derecho. Por tales hemos de tener los que siguen: la naturaleza de la acción ejercitada; bajo la hipótesis de que esta sea la de saneamiento por vicios ocultos, la validez de su renuncia; y el conocimiento por parte del INVIFAS de las fisuras en la estructura del inmueble antes de vender los pisos.

SEGUNDO.- El problema de la naturaleza de la acción ejercitada. La Administración recurrente critica la sentencia recurrida porque estima una acción que, por un lado, no parece que fuese la ejercitada y, por otra parte, porque carece de apoyo legal y jurisprudencial. Como bien pone de manifiesto su representación letrada mucho podría discutirse sobre el concepto de acción y sobre su identificación en el proceso. Y tal discusión efectivamente se antoja estéril, como todas las que versan sobre la naturaleza jurídica de una institución, cuando sus conclusiones no conducen a resultado práctico alguno, sin perjuicio, eso sí, de reconocer su alto valor académico. Desde las concepciones nominalistas propias del Derecho Romano -citadas por el propio recurrente- hasta las conocidas teorías sobre la individualización y la sustanciación, han sido numerosas las opiniones vertidas al respecto. Con todo, lo que importa es que de lege data la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a poner cierto orden en la cuestión adoptando una postura ecléctica e integradora que tiene su más acabado reflejo en el art. 218 en sede de congruencia y exhaustividad de las sentencias; a su tenor: "El tribunal, sin apartarse de la causa pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Pues bien volvamos al principio. Cualquiera que sea la crítica que merezca la demanda rectora de la litis por sus abundantes imprecisiones, desde la perspectiva que nos interesa es clara su fundamentación fáctica y jurídica. Se trata de la reclamación de una Comunidad de Propietarios contra el anterior propietario del conjunto del edificio que vendió a cada uno de los comuneros las viviendas ubicadas en el mismo, presentando ya en el momento de la venta unas fisuraciones de notable importancia en algunas de sus vigas maestras. En su razón, ya por la responsabilidad contractual adquirida por el vendedor, ya por causa de la responsabilidad extracontractual que debía asumir el mismo, se reclamaban, con la imprecisión ya expuesta, conjuntamente la reparación y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, parcialmente tasados ya en el Suplico de la demanda. Con todo, los problemas que hubiera en el Suplico quedaron ya resueltos desde el punto y hora que la Juez a quo, con buen criterio, limitó el alcance de las pretensiones ejercitadas a la obligación del INVIFAS de reparar los defectos ya detectados o que se detectaran al realizar las obras de sanación precisas, amén de sufragar los gastos que se irrogaran a los comuneros si éstos tuvieran que abandonar sus viviendas durante las obras a realizar, y lo cierto es que la Comunidad actora se ha conformado con dicha condena.

A partir de aquí, lo que no le es dable a la Administración demandada es interpretar en el sentido que más le pueda interesar la acción que se ejercita y someterla a una disciplina -la de los vicios ocultos- eventualmente favorable, que tampoco, a sus intereses. En la sentencia recurrida se afirma que de "lo no cabe duda, en todo caso, es que la acción que ejercita la Comunidad no es la de saneamiento por vicios ocultos (...) sino propiamente una acción de incumplimiento al amparo del art. 1254 y siguientes del Código Civil " que derivaría "del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin al que se le destina". La razón jurídica de la estimación es clara y expresamente expuesta. Frente a ello, la recurrente insiste en que la única acción ejercitada es la de saneamiento y que fuera de ella, no existe acción alguna para reclamar indemnización o reparación alguna.

Nada más lejos de la realidad. Es absolutamente incierto que las acciones que asisten al comprador por vicios, defectos e imperfecciones sea exclusivamente la de saneamiento. A su través se ha pretendido históricamente afrontar uno de los problemas consustanciales a la transmisión de la propiedad que no es otro que la presencia de vicios en la cosa que provocan que el interés del adquirente no se vea satisfecho y se rompa el sinalagma propio de los negocios jurídicos bilaterales. Y ello con independencia de que tales vicios no sean imputables al vendedor, quien obviamente responde de ellos conozca o no su previa existencia ( art. 1485 Código Civil ). Se trata, en definitiva, de atribuir los riesgos de la cosa al vendedor, aun cuando se haya transmitido la propiedad, en aras de la defensa objetiva del comprador, como parte aparentemente más débil en el negocio, y, por todo ello, sometida a cortos plazos de caducidad ( art. 1490 Código Civil ). Pero es obvio que aquí no quedan cerradas las posibles acciones del comprador, útiles todas ellas para resolver el problema que subyace en la litis:

A) Ya en el mismo contexto de la regulación de las acciones edilicias típicas (redhibitoria y quanti minoris), se regula en el art. 1486 in fine del Código Civil lo que la doctrina denomina acción de responsabilidad por dolo del vendedor que se funda en la culpa in contrahendo y aparece cuando el vendedor oculta intencionadamente los vicios al comprador. Según la mejor doctrina, no es en realidad una medida de saneamiento, sino una acción general, emparentada con la que concede el art. 1270 para los casos de dolo incidental, que dispone de su propio régimen en cuanto a supuesto, efectos y plazos, y que simplemente aparece aquí regulada por la frecuencia del dolo en este campo.

Nótese, por otra parte, que tal acción no solo se da en los casos de dolo, aunque éste sea incidental, sino que se equipara al dolo la culpa lata, de forma que la reticencia negligente al no comunicar al comprador el estado de la cosa o su propio desconocimiento negligente, es decir, la ignorancia crasa, se equipara a estos efectos al dolo.

B) Sin salir del ámbito de las acciones edilicias típicas, disponemos de alguna otra acción útil para los apelados. Es obvio que su pretensión no se acomodaba a los efectos que producen aquellas: ni se pretendía la ineficacia del contrato a través del ejercicio de la acción redhibitoria, ni la demanda estaba encaminada a una rebaja del precio que es la consecuencia ordinaria de la actio quanti minoris, por mucho que el resultado económico de lo pretendido fuera el mismo. Precisamente para resolver los problemas que causan los estrechos márgenes del art. 1486 del Código Civil , dándose los requisitos ordinarios de la acción de saneamiento, se ha construido doctrinal y jurisprudencialmente ( STS 19/abril/1928 ) la "redhibición impropia" que aparece cuando a pesar del vicio, la cosa sigue siendo útil para el uso que le es propio y concurre algún género de dolo incidental en el vendedor, siendo así que la consecuencia de la acción no es la rescisión del contrato, sino que la cuestión se resuelve a través de la indemnización al comprador. Dicha acción es, como veremos, útil porque aún en la hipótesis del recurrente de estar ante acciones de saneamiento, éstas terminen por ser adecuadas a la pretensión que se actúa.

C) Más importantes en cuanto a la frecuencia y trascendencia de su uso son las acciones contractuales ordinarias por incumplimiento citadas por la Juez a quo, respecto de las cuales la representación letrada de la apelante aparenta obstinadamente su desconocimiento. La jurisprudencia dictada al respecto, y más concretamente en el ámbito inmobiliario es abundante. Entre las últimas, pueden citarse las de 3/abril/2002 y 4/abril/2005

Esta ultima, relativa a un caso resuelto por esta Audiencia en el que una casa es vendida estando afectada su estructura por un ataque de termitas, explica lo que sigue: "Se olvida en la instancia que los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato, cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 ). Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción".

Con la de 3/abril/2002 corroboramos los anteriores criterios y, sobre todo, se da respuesta a la acusación de falta de apoyo jurisprudencial a la tesis de la sentencia recurrida: "La sentencia olvida que los compradores, no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato ( sentencias 1 junio 1.982, 10 junio 1.983, 20 febrero y 19 diciembre 1.984, 6 marzo 1.985, 15 junio 1.987 ). No hay duda alguna de que los compradores de plazas de garaje (prescindiendo de la instrumentación jurídica que para que ello se adopte) recibieron del vendedor una prestación defectuosa, que les ha obligado ante su pasividad y por mandato de la autoridad, a realizar las cuantiosas obras de reparación cuyo importe reclaman, y el art. 1.101 protege esa reclamación imponiendo al deudor la obligación de indemnizar daños y perjuicios. El vendedor (hoy sus herederos) cumplió defectuosamente su obligación de entrega. Estos defectos sobrepasan manifiestamente el concepto de vicios ocultos, cuya disciplina no puede aplicarse en vicios o defectos constructivos que, por su propia naturaleza, no se manifiestan en el corto espacio de tiempo que señala el art. 1.490 Código Civil "

TERCERO.- El conocimiento previo del vicio por parte del INVIFAS, Antes de entrar en la discusión sobre la validez del pacto de no garantía y precisamente por ser uno de los argumentos para optar por la ineficacia del mismo, consideremos la cuestión de hecho que se ha revelado como primordial en la litis: el eventual conocimiento de los defectos estructurales por parte del INVIFAS al momento de la venta de los diferentes pisos.

En dicha cuestión existe un punto de inflexión relevantísimo. Se trata del informe técnico elaborado por el Jefe de la Sección técnica del INVIFAS, Sr. Luis Francisco , y que aparece fechado el día 8/octubre/2001. Marca tal informe un antes y un después en los hechos que nos interesan. En él, es el propio INVIFAS el que constata la presencia de los tan citados defectos estructurales, haciéndose consciente y conocedor de los mismos. El técnico llega incluso a proponer las actuaciones urgentes a realizar para repararlos. Tan consciente se hace el INVIFAS del problema que el expediente de enajenación de las viviendas, donde de forma más patente se revelaban los problemas, queda paralizado. Surge entonces la curiosa y a la vez significativa correspondencia interna entre el Subdirector General de la Oficina Liquidadora del INVIFAS y el Subdirector General de Gestión del citado organismo: mientras que el primero -oficio de 22/octubre/2001- insta a la rápida reparación del edificio para que las unidades pendientes puedan ser enajenadas, el segundo rechaza cualquier responsabilidad del INVIFAS -oficio 16/abril/2002-. Sea como fuere, la entidad vendedora que había convocado el día 31/julio/2001 el concurso de enajenación de los bajos A y B del edificio sito en el nº 30 de la Avd. del Guadalquivir, a la vista del informe Sr. Luis Francisco , opta por paralizar su venta a través de Resolución de 30/noviembre/2001 en razón de la presencia de "causas sobrevenidas de estanqueidad y seguridad".

En resumen: no existe duda alguna que el INVIFAS desde el día 8/octubre/2001 sabía de la existencia de los problemas estructurales, hasta el punto de paralizar los concursos para la venta del resto de unidades. Lo llega a admitir en la prueba de Interrogatorio de parte al responder por escrito a la Pregunta 5ª. Pues bien, a pesar de ello, continúa con la ejecución del anterior concurso de enajenación y tras la citada fecha procede a otorgar las escrituras de compraventa a favor de al menos cinco compradores, como es de ver en las copias de las escrituras aportadas con el escrito de contestación. Esto es, del total de 19 escrituras otorgadas por el INVIFAS, 5 ó lo que es lo mismo un número importante de ellas se firman tras conocerse los problemas que presentaba el edificio. Se trata del Sr. Juan Ignacio -escritura de 9/noviembre/2001-, del Sr. Cosme y de la Sra. Diana -escrituras de 25/enero/2002-, del Sr. Lucas -escritura de 24/abril/2002- y de la Sra. Sonia -escritura de 18/junio/2002-. Respecto de todos ellos, ninguna duda puede haber en que el INVIFAS cuando procedió a la venta, era perfecto conocedor de los problemas que pesaban sobre la estructura del edificio

Entremos ahora a considerar lo ocurrido con los contratos anteriores al día 8/octubre/2001 - la mayoría de ellos, salvo dos, fechados el día 23/julio/2001-. Como es sabido, en el expediente de enajenación se hizo preciso la valoración pericia de los inmuebles a través de dos entidades de tasación. A tenor de los documentos que obran en el expediente administrativo, las entidades elegidas fueron IBERTASA y VALTASAR. Curiosamente en ninguno de sus informes de tasación se refiere nada acerca de los problemas que nos ocupan: la primera afirma que el estado de conservación del inmueble era "normal, acorde a la antigüedad de la edificación" (f. 426), mientras que la segunda asevera que el "estado de conservación [es] aceptable" (f. 478). Pero nada de ello se ajustaba a la realidad. Surge aquí con plenitud de fuerza probatoria la declaración testifical del Sr. Jesús Manuel , antiguo inquilino hasta el año 1998 del bajo A: explicó con suficiencia en el Juicio cómo ya antes de tal fecha comunicó reglamentariamente al INVIFAS en numerosas ocasiones la presencia de fisuras en dos columnas y de la presencia de otra que corría por la pared, y cómo su entonces arrendadora procedió a efectuar algunas reparaciones si bien las mismas resultaron inútiles al aparecer de nuevo las grietas y agravarse en suma el problema. Pese a las lógicas dudas que para la apelante surgen en relación con la calidad probatoria del referido testimonio, estimamos que todas ellas deben quedar disipadas. Ninguna relación conocida liga al testigo con las partes como para dudar de su incredibilidad subjetiva. El testimonio se antoja congruente y verosímil y, además, aparece corroborado por datos objetivos ajenos. Y es que de la realidad de las reparaciones previas no solo nos habla el testigo o el perito de la Comunidad actora en su informe, sino que es el propio Sr. Luis Francisco quien refiere lo que sigue: "uno de los pilares aparece ya anteriormente reparado, pero de forma deficiente".

Estimamos que, pese a que el INVIFAS actualizara su información sobre el estado del inmueble a partir de la apertura de los pisos bajos para ser exhibidos a los eventuales compradores a partir del mes de septiembre de 2001, fue cuando menos negligente respecto de los anteriores compradores, pues teniendo conocimiento del estado de la estructura del inmueble, nada manifestó a aquellos, sino que antes al contrario pretendió eximirse de cualquier responsabilidad.

CUARTO.- La validez de la renuncia al saneamiento por vicios ocultos. La representación letrada del INVIFAS ha mantenido que era irrelevante el conocimiento o no de los vicios -siempre desde la perspectiva del ejercicio de esta acción- ya que la circunstancia de que el vendedor los conozca o no es ajena a sus obligaciones de garantía ( art. 1485 Código Civil ). Con ser ello indudablemente cierto, no lo es menos que en el presente supuesto la citada cuestión de hecho tiene su máxima importancia. Como quiera que el INVIFAS había impuesto -con la trascendencia que luego se verá- la "cláusula de no garantía" en la estipulación 6ª de los respectivos contratos de compraventa ("El vendedor queda obligado a la evicción, renunciando el comprador a la acción de saneamiento por vicios ocultos, de conformidad con lo previsto en el art. 1.485 del Código Civil "), la permanencia de la obligación de garantía queda vinculada legalmente en el propio art. 1.485 al conocimiento por el vendedor de la existencia del vicio o defecto. Efectivamente, la posibilidad legal de renunciar al saneamiento se condiciona y limita al hecho de que el vendedor "ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido".

Así las cosas, al tener por probado que el INVIFAS conocía los vicios al momento de las ventas, resulta que la renuncia por los compradores al saneamiento por vicios ocultos excluye e impide que juegue en éste ámbito el principio de autonomía de la voluntad. En suma, la cláusula por esta exclusiva razón ya sería completamente ineficaz.

Pero es que, además, existe una razón adicional. Y no de menor entidad. Recordemos que todo el proceso de enajenación de las viviendas ubicadas en el edificio litigioso traen causa de la ejecución de lo dispuesto en la Ley 26/1999, de 9 de julio , de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas y en el Real Decreto 991/2000, de 2 de junio , por el que se desarrolla la Ley 26/1999 . En ambas normas (D.A. 2ª y art. 24.6, respectivamente) se establece que en el proceso de enajenación de las viviendas de la titularidad del INVIFAS, "Los contratos de compraventa a que se refiere este apartado tendrán la naturaleza de contratos privados de la Administración" o que "Los contratos de compraventa que se suscriban como consecuencia de la enajenación de viviendas, locales comerciales y otros inmuebles tendrán la naturaleza de contratos privados de la Administración". Pues bien, actuando la Administración bajo tal cobertura impone de manera ilegítima a todos sus compradores -o al menos a los interesados en el expediente relativo al inmueble sito en la Avd. del Guadalquivir de esta ciudad- la referida "cláusula de no garantía". Ello es algo evidente a la vista de la reiteración de la citada cláusula 6ª en todas y cada una de las 19 escrituras de compraventa aportadas, y se advera con toda rotundidad cuando se examina el expediente administrativo y se comprueba como el INVIFAS remite a los Notarios autorizantes una minuta con los contratos de compraventa en los que figura como cláusula general, predispuesta por la entidad vendedora e impuesta a los compradores el referido pacto de no garantía (así f. 299 y siguientes). Y nótese que en las normas anteriormente citadas nada se ordena al respecto, esto es, son los propios gestores del INVIFAS quienes en abierta vulneración de la normativa propia de los contratos en masa, imponen la cláusula a sus compradores.

Así pues, se trataba de una condición general sometida a la normativa de la Ley 26/84 de defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto que a ella se vinculan también "la oferta o promoción de los productos y servicios (...) que faciliten las Administraciones Públicas y entidades y empresas de ellas dependientes" (art. 10.1) y no hay duda que no es una cláusula negociada individualmente. Por su parte su carácter de "cláusula abusiva" a los efectos del art. 10,bis de la Ley 26/1984 tampoco ofrece duda. Las exenciones de responsabilidad por los defectos e incumplimientos han sido generalmente declaradas nulas por la jurisprudencia ( STS 2/octubre/92 y 13/noviembre/95 ) y más claramente desde la reforma operada a través de la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación, expresamente se tienen por abusivas en la D.A. 1ª.9 de la Ley 26/84 a las cláusulas que impliquen "la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales de los consumidores por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso" y entre ellas las que "modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos". De aquí que la cláusula 6ª de los respectivos contratos haya de ser declarada nula y sin efecto alguno por así ordenarlo el art. 10,bis.2 de la Ley 26/1984 .

QUINTO.- Resumen y consecuencias jurídicas. Llegados a este punto, no queda sino confirmar la decisión recurrida. Bien sea aplicando las propias normas del saneamiento por vicios ocultos en la modalidad antes vista de la "redhibición impropia" -aunque en este caso con el problema de la eventual concurrencia de la caducidad-, bien aplicando la responsabilidad in contrahendo del art. 1486 in fine, bien por la mera actuación de la normativa general de la contratación, el INVIFAS aparece obligado a realizar las obras y actuaciones a las que ya ha sido condenado.

En punto al saneamiento por vicios ocultos, interesa destacar que concurren todos los requisitos para ello. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17/octubre/2005 explica cuáles son éstos de la siguiente manera: "La doctrina científica entiende que para que surja la responsabilidad del vendedor han de concurrir los siguientes requisitos: 1º, el vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador; se tiene en cuenta la persona del comprador y se exime de responsabilidad al vendedor "si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos"; 2º, el vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato ( artículo 1468 del Código Civil ); de ahí que el comprador debe probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato; 3º, el vicio ha de ser grave; se requiere que el defecto entrañe cierta importancia, es decir, únicamente se tendrá en cuenta, respecto a la cosa vendida, "si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella" ( artículo 1484 ); y 4º, la acción ha de ejercitarse dentro del plazo legal ( artículo 1490 del Código Civil )". Pues bien, nada sabemos acerca del conocimiento por los compradores de los defectos estructurales. Ni tan siquiera se ha probado que por ser anteriores arrendatarios tuvieran algún conocimiento de ello o que los compradores posteriores a octubre de 2001 fueran informados por los miembros de la Comunidad ya constituida de la aparición del vicio. Es indudable, como ya hemos explicado que el vicio era preexistente y que databa al menos del año 1998. De su gravedad habla a las claras el informe pericial del Sr. Jose María que en el Juicio reitera de su criterio según el cual los vicios eran graves, importantes y potencialmente ruionógenos en cuanto que afectaban a pilares sobre los que descansan el resto de las plantas; del mismo modo, si estamos al informe Sr. Luis Francisco , aunque en él no se califiquen los daños, de la descripción que de ellos se hace, se infiere sin dificultad su aparente gravedad.

Con todo hay que admitir que el último requisito, el del plazo, es dudoso que pueda tenerse por cumplido y su apreciación es de oficio al tratarse, según la doctrina jurisprudencial más reciente, de un plazo de caducidad. Así, si el ejercicio de la acción está sometido al plazo de caducidad de seis meses desde la entrega ( art. 1490 Código Civil ), resulta que, siendo necesaria la reclamación previa contra la entidad pública demandada ( art. 122 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración y Procedimiento Administrativo Común ), ésta se interpone dentro del plazo legal: téngase en cuenta que en la Resolución desestimatoria de la Administración, esto es, la de 12/julio/2002 del Director General del INVIFAS, toma como reclamación previa la que se dirige desde la Presidencia de la Comunidad el día 4/febrero/2002, pero que ya había habido otra reclamación en el mismo sentido y que se integra en el expediente en fecha 10/octubre/2001, es decir dentro del plazo de seis meses desde el día 23/julio/2001, fecha extrema que afecta a los primeros compradores. Por su parte, es cierto que la demanda no se interpone hasta el día 14/julio/2003, pero no consta en autos cuando fuera notificada a la Comunidad actora, para computar el momento desde el que pudo ejercitar su acción.

En cualquier caso, las otras dos vías sugeridas llevarían a los mismos resultados. La tan citada culpa in contrahendo por haber omitido el INVIFAS la diligencia necesaria al tomar conocimiento del problema que reiteradamente comunicó Sr. Jesús Manuel y su falta de comunicación a los adquirentes nos parece evidente. Como también lo es la calificación de los defectos estructurales de tal entidad, al menos potencial, para ser de aplicación la doctrina del aliud pro alio. Citemos, por su interés en la materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 6/abril/89 que analiza la doctrina del Alto Tribunal respecto a la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta: "aun reconociendo su dificultad sustancial, puede quedar establecida partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa: como la entrega de una cosa distinta a la pactada y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador (...) para el segundo caso de hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso al que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho (...) insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referida a la a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento". Siendo ello así, parece claro que el estado que el edificio presentaba cuando los diferentes pisos fueron adquiridos hace potencialmente imposible su aprovechamiento y provoca, fuera de cualquier subjetividad interesada, la insatisfacción objetiva de los adquirentes.

SEXTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por el INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS, contra la sentencia de fecha 25/abril/2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.