Sentencia Civil Nº 14/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 811/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00014/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 811/06

Asunto: ORDINARIO 385/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.14

En Pontevedra a once de enero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 385/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados , a los que ha correspondido el Rollo núm. 811/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Concepción , D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Juan Ramón , representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. AVELINO OCHOA GONDAR, y como parte apelado-demandado: D. Aurelio , DÑA Pilar , representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, sobre , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 10 mayo 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Concepción , Jose Pedro , Luis Carlos y Juan Ramón , asistidos por el Letrado Sr. Ochoa Gondar y representados por la Procuradora Sra. Santos García contra los demandados, Aurelio y Pilar , representados por la Procuradora Sra. Otero Abella y asistidos por el Letrado Sr. Martínez Baulo DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la elevación a escritura pública del contrato de permuta suscrito el día 19 de agosto de 1967 entre Concepción y Aurelio , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Desestimo las restantes peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

No procede entrar en el examen de la demanda reconvencional ejercitada de manera subsidiaria para el supuesto de que se estimase la pretensión de la actora contenida en la demanda principal.

Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Concepción , D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Juan Ramón se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la mayoría de las pretensiones de la parte actora al desestimar la pretensión principal o de la que dependen la mayoría del resto de las pretensiones. Se desestima la pretensión de cumplimiento del contrato de permuta celebrado el 19 agosto 1967 entre la codemandante Concepción y los codemandados. Permuta que se refiere a dos trozos de terreno de dos metros de ancho por quince de largo, cada uno correspondiente a cada una de las fincas de las partes contratantes, denominadas "Lordelos", y colindantes entre sí, para favorecer el ancho de ambas dada la estrechez de las mismas, estableciendo: "A Doña Concepción , la parte de delante de la finca unida tomando dos metros de la de D. Aurelio de ancho por quince de largo, entendiéndose que si por anchear el camino la expropian, tendrá derecho a completar estas medidas tomando de la finca de D. Aurelio . A D. Aurelio , le quedará desde el centro hacia atrás, la misma cantidad de terreno, que son dos metros de ancho por quince de largo".

Se desestima tal pretensión principal al apreciar la sentencia de instancia la prescripción extintiva de la acción de cumplimiento contractual sometida al régimen general del art. 1964 CC de quince años. Y en consecuencia se desestiman las pretensiones referentes a deslinde y reivindicación de terreno ya que las mismas se hacen depender del éxito de la pretensión anterior y principal.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se centra en señalar que no se ha ejercitado acción de cumplimiento contractual, y que está sujeta al plazo de prescripción de quince años, sino que las acciones que se ejercitan son de naturaleza real (deslinde, reivindicatoria y negatoria de servidumbre), imprescriptibles o con plazo de prescripción que aún no se ha cumplido. Que la primera pretensión era únicamente declarativa, reconociendo además los demandados la existencia del contrato, lo que lo convierte en hecho no controvertido y fuera del objeto del proceso.

Tales apreciaciones no pueden ser compartidas. Claramente de los hechos de la demanda, y especialmente del suplico de la misma, se pone en evidencia que se ejercita con carácter principal acción de cumplimiento contractual del mencionado contrato de permuta. El hecho cuarto de la demanda hace referencia a que los demandados no solo no han cumplido lo pactado (es decir, la entrega del trozo de terreno a permutar), sino que procedieron a invadir una franja de terreno de los demandantes. En el hecho sexto se hace referencia a otros dos procesos civiles con casi idénticas peticiones a las del actual que terminaron sin entrar en el fondo del asunto, frustrándose el primero por falta de competencia objetiva del Juzgado de distrito (auto 23-4-1981 ), y el segundo por apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (sentencia AT A Coruña de 9 mayo 1988 ), cuya finalidad era que se repusieran las cosas al ser y estado que se correspondía con el contrato de permuta. En el mismo sentido el fundamento de derecho quinto de la demanda hace alusión al cumplimiento de los contratos, que no puede dejarse al arbitrio de cualquiera de los contratantes, y la fuerza vinculante y obligatoriedad de los contratos entre las partes, y concretamente del contrato de permuta que nos ocupa. Ello está directamente relacionado con el suplico de la demanda en el que se solicita en primer lugar que se declare la plena validez y eficacia del contrato de permuta celebrado el 19 agosto 1967 entre las partes y que "éstas deben atenerse a lo estipulado en el mismo", interesando en segundo lugar que "Como consecuencia de la anterior declaración, se proceda a delimitar el cierre de ambas propiedades, con sujeción al citado contrato de permuta.....", y en tercer lugar, que "Si como consecuencia del deslinde, resulta que existe ocupación de la finca de mi representada, que se condene a los demandados a la demolición de lo indebidamente construido sobre el predio de mis mandantes".

En la misma línea en la audiencia previa, al delimitar el objeto mediante la fijación de los hechos controvertidos, la parte actora lo centra en "que se haga valer lo establecido en ese contrato" de permuta; "que se haga la delimitación conforme a lo establecido en la permuta del año 1967".

De tales peticiones cabe extraer la misma conclusión que la sentencia de instancia en cuanto a que se está ejercitando una acción de cumplimiento de un contrato de permuta que debe desestimarse al apreciarse la excepción de prescripción del art. 1964 CC , dado que, el contrato de permuta en cuanto contrato consensual y obligacional, las acciones que del mismo derivan prescriben por el transcurso de quince años, plazo transcurrido desde la última sentencia dictada en el año 1988 sin se haya acreditado ningún hecho interruptivo posterior. La prescripción ha de considerarse una excepción material de naturaleza propia; es decir, un contraderecho otorgado al codemandado que deber ser alegado y que deja sin efecto y enerva la acción ejercitada. Se configura como un hecho excluyente que, partiendo de la existencia del derecho afirmado por la parte actora, enerva su eficacia y conduce a la desestimación de la pretensión.

TERCERO.- Desestimada así la pretensión principal, decaen las pretensiones que hacen referencia al deslinde y demolición de lo indebidamente construido en terreno de la actora, cuando ambas se hacen depender íntimamente del éxito de la pretensión de cumplimiento del contrato de permuta, de forma que, se pretende un deslinde y entrega de lo que resulte propiedad de la parte actora en función del cumplimiento del contrato de permuta, es decir, de la entrega a la parte actora del trozo de terreno de dos metros de ancho por quince de largo de la parte de delante de la finca de los demandados.

Desde otra perspectiva, cabe señalar que las acciones reivindicatoria y la de deslinde -contenciosa, en juicio declarativo, no en acto de jurisdicción voluntaria- son compatibles y acumulables (SSTS 30-4-64, 23-5-67 y 24-3-83 ); quién ejercita la acción reivindicatoria tiene sobre sí el "onus probandi", la carga de acreditar el dominio y la identificación -en nuestro caso- de la porción de terreno que el demandante, en su pretensión, preconiza pertenece a su finca; y sobre cuyos hechos a los Tribunales de instancia corresponde decidir si están o no debidamente probados -según copiosa Jurisprudencia- (S TS 27-5-61); son requisitos que han de concurrir para la eficacia de la acción reivindicatoria : título por parte de quién reclama la propiedad, identificación de la cosa y falta de título del poseedor no propietario que permita la continuación de la posesión (STS 23-1-89 ); tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria, según tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en SS 17-5-83, 17-1-84 y 20-9-84, 17-3-86 y 28-11-86 y 23-6-88, 7-10-88 y 28-1188, exige que quién la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado (S 1-12-89); con... determinaciones puramente objetivas, deducidas de los documentos aportados, no se cumple el requisito de la identificación y localización exacta, y con toda precisión, que exige la Jurisprudencia (SSTS 14-5-74, 12-4-80, 6-10-82, 31-10-83, 25-2-84, 20-12-89 ) la identificación que, al reivindicante se le impone, no consiste solamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que, además, hay que demostrar que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, identificación que implica un juicio comparativo ante la descripción que se hace de la finca real contemplada, y a la que se refiere en los títulos el reivindicante, que lleve al juzgador a la firme convicción de que aquélla y ésta son una misma finca. (STS 9-6-1982, 17-6-1986, 7-6-1988 ).

Por su parte, la acción de deslinde, que ofrece semejanza con la antigua "actio finium regundorum", se concede en el art. 384 CC a "todo" propietario, habiendo concretado la jurisprudencia que requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva del actor y demandado sobre los predios colindantes, y la confusión de sus linderos en el punto o línea de tangencia (S 7- 7-80). La decisión se instala en la zona distintiva entre las acciones reivindicatorias ("controversia sobre zona") y la de deslinde (de "lindero discutido").

Consecuentemente, ambas acciones exigen en el actor título de propiedad de la finca que reivindica o sobre la que debe realizarse el deslinde. Título que en el presente caso falta en relación a los demandados en cuanto que el contrato de permuta no les es oponible al quedar enervada su eficacia respecto de los demandados por efecto de la prescripción extintiva antes señalada. No se trata de un contrato que, cumplido, consumado y ejecutado en su día, se exige ahora su respeto y obligatoriedad, sino de un contrato que, según los términos de la propia demanda, no llegó a cumplirse en su día, reclamándose ahora tal cumplimiento. Debe tenerse en cuenta, igualmente que, el contrato de permuta es un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y traslativo del dominio, pero dicho efecto real se produce por la "traditio" o entrega con arreglo a los arts. 609 CC y 1095 CC que, recogen en nuestro derecho la teoría del título y el modo como modo de adquirir el dominio (STS 2 marzo 1991 , entre otras), de forma que, no habiendo existido la entrega que precisamente se reclama en esta litis, no se ha adquirido el derecho real de propiedad, el dominio.

CUARTO.- El mismo sentido desestimatorio debe mantenerse respecto de la pretensión referente a la servidumbre de luces y vistas por cuanto, además de darse por reproducido el fundamento cuarto de la sentencia apelada en cuanto a la ausencia de prueba sobre la existencia de huecos o ventanas que incumplan las distancias legales en la materia, tal pretensión también se hace depender del éxito de las pretensiones anteriores que, como hemos visto, han sido desestimadas. Así queda reflejado en la alegación séptima del recurso cuando hace depender el cierre de huecos, ventanas y terraza, del deslinde.

QUINTO.- La parte apelada además impugna la sentencia interesando que se aprecie la excepción de falta de litisconsorico pasivo necesario al no haberse traído a juicio al colindante por el viento Norte, D. Braulio ; así como la usucación o prescripción adquisitiva del dominio en su favor, respecto del que aún cuando se ha planteado como excepción y no por vía reconvencional, interesa un pronunciamiento expreso.

La primera excepción debe rechazarse de plano. Como señala la STS 16 noviembre 2005 , "....., se debe señalar que en el caso actual no se ha producido el vicio procesal denunciado. El artículo 384 del Código civil establece que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes". La expresión dueños de los predios colindantes debe ser interpretada en función de la finalidad buscada por el propio artículo 384 del Código civil , porque sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello dice la sentencia de 3 de noviembre de 1989 que esta acción "sólo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites" (también sentencias de 16 de octubre de 1990 y 27 de enero de 1995 ). En este mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia en sentencia 5 noviembre 2001 .

Cuestión que además resulta meridianamente clara cuando, como sostiene de forma contradictoria la propia parte impugnante, la cuestión entre las partes deriva no tanto de la colindancia de las fincas sino del cumplimiento de un contrato de permuta celebrado entre ambas partes en el año 1967 respecto de la recíproca entrega de sendas franjas de terreno de dos metros de ancho por quince de largo, lo que delimita claramente la cuestión problemática a ambas partes contratantes.

La segunda cuestión que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia, también debe ser rechazada.

Desestimada la demanda en virtud de la apreciación de una primera excepción de prescripción extintiva, resulta innecesario el examen de otras excepciones que nada nuevo han de añadir a tal pronunciamiento. La obligatoriedad de dicho pronunciamiento solo cabría si se hubiera introducido la cuestión por vía de reconvención que es la forma de ampliar el objeto del proceso a tal cuestión, y medir en función de la misma la congruencia de la sentencia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y las de la impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Concepción y otros contra la sentencia dictada el diez de mayo 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 Cambados en el juicio ordinario nº 385/05, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Que debemos desestimar y desestimamos la impugnación interpuesta por la representación procesal de Doña Pilar y D. Aurelio contra la sentencia dictada el diez de mayo 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 Cambados en el juicio ordinario nº 385/05, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de dicha impugnación a la parte apelada-impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.