Sentencia Civil Nº 14/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 224/2006 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00014/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2006 0100740

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2006 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2005

RECURRENTE : Gaspar Y OTRO

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Luis Enrique , Héctor

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NUM. 14/08

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Alfonso Lozano Gutiérrez.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación civil num. 224/06 en el que han sido partes como apelante Gaspar , Victor Manuel Y Marcos y como apelados Luis Enrique T Héctor , actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ponferrada, se dictó Sentencia en fecha 8 de marzo de 2006 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: FALLO.- DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Astorgano de la Puente obrando en nombre y representación de D. Gaspar , D. Victor Manuel y D. Marcos contra D. Luis Enrique y D. Héctor ABSOLVIENDO a éstos de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia, se interpuso recurso por la parte demandante, emplazando a las partes ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días y después de los trámites oportunos, se remitieron las actuaciones a fin de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

1.- El defecto litisconsorcial debe ser resuelto en la audiencia previa, con posibilidad de integrar correctamente el ámbito subjetivo del proceso.

2.- No existe defecto litisconsorcial: se demanda a quien se encargó de la demolición del edificio colindante, como responsable del daño, y a quien le hizo el encargo por culpa "in eligendo".

3.- El demandante está legitimado activamente como propietario de la planta baja y vivienda afectadas por el daño: es único heredero de su fallecida madre, Dª Aurora , de quien proviene la titularidad dominical que invoca.

4.- Los demandados son responsables de los daños: por la demolición realizada, causando el daño, y por el encargo (culpa "in eligendo")

SEGUNDO.- Defecto litisconsorcial.

Se ha de analizar con carácter previo, porque se trata de una cuestión que impediría entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

La sentencia recurrida, aunque entra a resolver sobre la legitimación activa, que es cuestión de fondo, plantea de modo sustancial la desestimación por la concurrencia de un defecto litisconsorcial, y así se indica de modo expreso en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto: "Debe en conclusión, acogerse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la parte demandada".

El legislador ha querido evitar las indeseadas sentencias absolutorias en la instancia que, por un defecto procesal, no entran a resolver sobre el fondo del asunto, y ya en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), se dice:

"Por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal.

En consecuencia, como ya se apuntó, sólo es conveniente acudir a la máxima concentración de actos para asuntos litigiosos desprovistos de complejidad o que reclamen una tutela con singular rapidez. En otros casos, la opción legislativa prudente es el juicio ordinario, con su audiencia previa dirigida a depurar el proceso y a fijar el objeto del debate".

No se justifica, por lo tanto, que un óbice procesal que pueda ser resuelto en el curso del proceso y, en el caso del juicio ordinario, en la audiencia previa, se soslaye y determine la terminación del procedimiento sin un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

El artículo 416.1 de la LEC establece:

"1. Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:... 3ª Falta del debido litisconsorcio...".

Por lo tanto, el Juez de Primera Instancia ha de resolver, de modo imperativo, sobre cualquier cuestión procesal que impida una sentencia sobre el fondo, ya que la finalidad depuradora de la audiencia previa se contempla legalmente para conseguir que el proceso culmine, en todo caso, con sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto.

Por lo tanto, no puede ser acogida como válida una sentencia que incumple con una disposición legal tan clara, impidiendo que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto y privando a la demandante del derecho a la doble instancia, en perjuicio, además, de la propia parte demandada, que podría ver cómo por vía de recurso de apelación se dicta una sentencia que podría estimar la demanda de manera sorpresiva y quebrando la competencia funcional: el órgano de apelación resolvería en primera instancia sobre la cuestión de fondo, ya que no se resolvió sobre ella en primera instancia.

Precisamente, para evitar que las infracciones procesales generen dilaciones injustificadas, el legislador ha querido que cuando el defecto es intrínseco a la sentencia (falta de congruencia o falta de motivación, por ejemplo) sea el propio Tribunal de apelación quien resuelva sobre el fondo del asunto, aun a riesgo de que, en algunos casos de infracción procesal muy sustancial el Tribunal de apelación conozca como si de una primera instancia se tratara (supuestos, por ejemplo, de absoluta falta de motivación). Y ello tiene su acomodo en que el recurso de apelación en vía civil integra el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho de configuración legal, de modo que el legislador, en este ámbito procesal, no está constitucionalmente obligado a ofrecer una segunda instancia.

E incluso el legislador ha querido que los defectos procesales extrínsecos a la sentencia puedan ser superados mediante subsanación por el Tribunal de apelación (párrafo segundo del apartado 3 del artículo 465 de la LEC ), pero cuando la infracción procesal origine una nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas, el Tribunal ha de acordar reponerlas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió (primer párrafo del apartado 3 del artículo 465 de la LEC ). Y aunque el legislador ha previsto que sea una "providencia" la forma de la resolución a dictar, al estar ante un recurso de apelación contra una sentencia, será otra sentencia la que acuerde la nulidad.

En el presente caso, por la parte demandada se planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al contestar a la demandada, y se reiteró en la audiencia previa. Según consta en acta: "Por SSª se manifiesta se resolverán en sentencia, junto con el fondo del asunto". Esta decisión vulnera lo dispuesto por el artículo 416 de la LEC , que impone al Juez el deber de resolver la cuestión procesal y evitar una sentencia que ponga fin al proceso sin resolver sobre el fondo del asunto, y lo dispuesto por el artículo 420, apartados 2 y 3 , de la LEC.

En el acto de la audiencia previa la parte actora se opuso al defecto litisconsorcial, por lo que no sería de aplicación el apartado 1 del artículo 420 de la LEC, sino los apartados 2 y 3 . En el escrito de oposición al recurso de apelación se alega que la parte recurrente pudo ampliar su demanda frente a los demás litisconsortes que, al entender de la demandada, debían ser llamados al proceso. Pero esta posibilidad prevista en el apartado 1 del artículo 420 de la LEC es sólo para el caso en el que la parte actora esté conforme con la correcta integración subjetiva del proceso. Pero como no estaba conforme el Juez de Primera Instancia debió resolver en ese acto o en los cinco días siguientes mediante auto. Y si estimaba, como luego estimó, que concurría un defecto litisconsorcial, debía de haber concedido a la demandante plazo para ampliar su demanda frente a quienes debían haber sido partes en el proceso (apartado 3 del artículo 420 de la LEC ). Y al no ofrecer esta posibilidad a la parte demandante se ha visto abocada a una situación de indefensión, porque sin llegar a saber que concurría el defecto procesal apuntado, se encuentra con una sentencia que lo acoge como fundamento para desestimar la demanda.

En algunos casos, el defecto litisconsorcial no es fácilmente identificable en la audiencia previa porque la decisión correspondiente está condicionada por el resultado de las pruebas a practicar. Pero si ese defecto se llega a advertir en el acto del juicio, como se trata de una cuestión de orden público, o se acuerda la suspensión del acto del juicio y se retrotraen las actuaciones para la debida integración subjetiva del proceso o formalmente se acuerda la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento anterior a la celebración de la audiencia previa, con la finalidad de ofrecer al demandante la posibilidad de llamar a aquellos que no siendo parte en el proceso deberían de serlo porque la sentencia que pudiera dictarse les llegara a afectar.

Bien entendido que la infracción procesal no es porque se haya tratado de manera equivocada acerca del defecto litisconsorcial, sino porque no se ha resuelto en el momento procesal oportuno con posibilidad de subsanación por parte de la demandante. Dicho esto con la prevención de que el Tribunal de apelación ni acepta ni rechaza la posibilidad de que concurra tal defecto; deberá ser el Juez de Primera Instancia el que resuelva sobre la cuestión en la audiencia previa: si estima que concurre dando plazo para ampliar la demanda y si estima que no concurre para continuar con las actuaciones y dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

Esta retroacción de las actuaciones ya era constante en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que, en relación con el juicio de menor cuantía, exigía reponer los autos al momento de la comparecencia preliminar del artículo 693 de la LEC de 1881 , evitando, en todo caso, una absolución en la instancia: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fechas 1-7 y 7-10-1993, 13-10-1994, 1-7-1995, 29-6 y 28-7-1999, 20-12-2001 y 8-4-2002, 17-12-2003 y 26-2-2004 .

Y en el mismo sentido, la sentencia de esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 30 de junio de 2003 .

Así pues, sin entrar en el fondo del asunto procede acordar la nulidad solicitada por la parte recurrente.

TERCERO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Miguel-Ángel Astorgano de la Puente, en nombre y representación de D. Gaspar y otros, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2006 , dictada en los autos de juicio ordinario registrados con el nº 122/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de PONFERRADA, y, acogiendo la petición de nulidad formulada, acordamos DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia dictada y de todo lo actuado en procedimiento ordinario desde la audiencia previa de fecha 1 de diciembre de 2005, que también se declara nula, y RETROTRAER las actuaciones al momento inmediatamente anterior para convocar nueva Audiencia Previa y celebrarla con respuesta a todas las cuestiones procesales planteadas en la forma legalmente prevista, y con entera libertad de criterio para el Juez de Primera Instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.