Sentencia Civil Nº 14/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación 1/2008 interpuesto por don Primitivo , doña Guillerma , don Romeo , doña Leticia , don Segundo y don Simón ,

representados por la procuradora doña Sonia Gómez-Portales González y asistidos por el letrado don Pedro Blázquez Fragoso, y en el que es parte recurrida don Vidal , representado por el procurador don Félix López Valcárcel y asistidos por el letrado don Álvaro Blanco López, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 12 de julio de 2007 (rollo de apelación número 494 de 2007), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 99/2006, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lalín, sobre distancia de plantaciones.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don Manuel Ceán Garrido en nombre y representación de don Vidal , mediante escrito dirigido al Juzgado Decano de Lalín, formuló el 8 de marzo de 2006 , demanda de juicio verbal civil contra don Primitivo y doña Guillerma .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando:

1. Condene a los demandados a que arranquen los árboles existentes en su finca que se encuentren a menos de dos metros de la línea divisoria.

2. Subsidiariamente, condene a los demandados a que arranquen los árboles de menos de 20 años que se encuentren a menos de dos metros de la línea divisoria y a que corten las ramas de los árboles que invaden el vuelo de la finca de la parte actora.

3. Se requiera a los demandados para que en el futuro no planten ni permitan que crezcan en su finca árboles a menos de dos metros de la finca de la parte actora.

4. Condene a los demandados al pago de las costas procesales.

Mediante escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Lalín el 15 de mayo de 2006 , el procurador don Manuel Ceán Garrido en nombre y representación de don Vidal amplió la demanda inicial contra doña Ana , don Santos , don Serafin , don Sixto , doña Antonia y don Tomás y contra doña Leticia , don Segundo , don Simón y don Romeo .

2. Admitida la demanda, el 16 de mayo de 2006 se señala para juicio verbal el día 13 de julio de 2006, por la parte demandada se alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimada se interrumpió la vista para ampliar la demanda. Presentado escrito de ampliación se convocó de nuevo a las partes para la celebración de juicio el día 13 de julio. Comparecidas las partes, y tras contestar la parte demandada oponiéndose a la demanda, se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en las actuaciones y quedando las actuaciones vistas para sentencia.

5. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Lalín dictó sentencia con fecha de 12 de marzo de 2007 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimo la demanda interpuesta por don Vidal contra don Primitivo y doña Guillerma , doña Guillerma , doña Ana , don Santos , don Serafin , don Sixto , doña Antonia y don Tomás , doña Leticia , don Segundo , don Simón y don Romeo , con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO: La representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 12 de julio de 2007 , que en su parte dispositiva dice:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Vidal representado por el procurador don Manuel Ceán Garrido contra la sentencia dictada en los autos de juicio verbal número 99/2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lalín la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda formulada por el apelante contra don Primitivo , doña Guillerma , doña Ana , don Santos , don Serafin , don Sixto , doña Antonia y don Tomás y doña Leticia , don Segundo , don Simón y don Romeo representados por el procurador Sr. Nistal Riádigos les debemos condenar y condenamos a que arranquen los árboles existentes en su finca que se encuentren a menos de dos metros de la línea divisoria contando, para ello con la autorización administrativa pertinente si fuere preciso por tratarse de especies autóctonas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

TERCERO: 1. La representación de don Primitivo y doña Guillerma , doña Leticia , don Segundo , don Simón y don Romeo y doña Ana , don Santos , don Serafin , don Sixto . Doña Antonia y don Tomás presentó escrito el 13 de septiembre de 2007 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Ésta, por providencia de fecha 25 de septiembre de 2007, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. La procuradora doña María Belén Álvarez Sánchez, en nombre y representación de don Primitivo y doña Guillerma , doña Leticia , don Segundo , don Simón y don Romeo y doña Ana , don Santos , don Serafin , don Sixto . Doña Antonia y don Tomás , mediante escrito presentado en dicha Sección el 30 de octubre de 2007, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 12 de julio de 2007. Por providencia de 13 de noviembre de 2007 , la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que se notificó a las partes.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 26 de marzo de 2008 por el que acordó admitir a trámite por todos sus motivos el recurso de casación y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de don Vidal el procurador don Julio López Valcárcel formalizó escrito de impugnación del recurso el 16 de abril de 2008.

La Sala, por providencia de 28 de abril de 2008, señaló día, el 27 de mayo de 2008 , para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Fundamentos

PRIMERO: El asunto que se dilucida en este proceso no puede ser, en principio y objetivamente, más simple: se ejercita una acción negatoria tendente a que se arranquen unos árboles - castaños - que crecen, según se afirma, a menos de dos metros, en la colindancia de las fincas de la parte actora y demandada de acuerdo con lo establecido en los artículos 591 y concordantes del Código Civil. Son ocho los motivos de oposición, sin contar el litisconsorcio pasivo necesario, que se esgrimen en la contestación a la demanda: legitimación activa; inexistencia de colindancia ya sea por el curso de un camino público o de una serventía; inaplicación del Código Civil porque los árboles son anteriores a su vigencia; existencia de costumbre en contra en función de la jurisprudencia de este Tribunal Superior; aplicación de normativa medioambiental que se opone a la pretensión; prescripción de 20 años al tratarse de una servidumbre positiva; y, por último, improcedencia de la pretensión contenida en la demanda sobre condena de futuro.

La sentencia de primera instancia niega la usucapión de la servidumbre pero entiende que la parte actora carece de legitimación en tanto en cuanto no acredita la titularidad de la relación jurídica sustantiva en cuyo seno se ejercita la acción negatoria: la titularidad dominical del fundo a cuya vera se alzan los castaños.

La sentencia de segunda instancia, por el contrario, afirma la titularidad dominical y accede a la pretensión sustancial de la demanda por entender que, aplicable el Código Civil, por ausencia de ordenanzas o costumbre en contra, las fincas son colindantes por el viento en cuestión ( Norte-Sur ), no media entre ellas camino público ni serventía y en cualquier caso, junto a la legislación civil, resulta aplicable la de carácter administrativo protectora del medio ambiente en sentido genérico.

En tan simple asunto la parte demandada y ahora recurrente en casación sugiere que la sentencia dictada en grado de apelación ha incurrido en nada menos que en nueve vicios procesales - in procedendo -, que en ocasiones se subdividen en varios con incidencia constitucional, y en otros tres materiales o de fondo - in iudicando -.

Pasemos a analizar los doce motivos del recurso.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 469.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente y 465.4º de la misma.

A) Incongruencia: la sentencia en el fallo la expresión 'si fuera preciso' refiriéndose a la autorización administrativa que habría que solicitar para la tala de los árboles, fundamentando al respecto que el perito de la parte actora que depuso en el Juicio afirmó que era necesaria al someterse al interrogatorio de la parte demandada.

Se sostiene que al omitirse en la sentencia quien debe solicitar la autorización administrativa se causa indefensión, se incurre en incongruencia, se afecta al posible título ejecutivo. Se añade que, si fuera necesaria y no haber obtenido el demandante tal autorización, la sentencia debería ser desestimatoria. Por último, se indica, la sentencia introduce un elemento de duda que vulnera la necesaria claridad de la sentencia.

No compartimos estas argumentaciones por la sencilla razón de que afirmar lo obvio, por ser innecesario, nada quita ni pone al fallo. Es evidente, dadas las frecuentes limitaciones administrativas al derecho de propiedad generadas por las necesidades de la protección medioambiental o de otras causas de interés general, que en muchas ocasiones para ejercitar las facultades del dominio, bien por actos de disposición bien de simple goce y disfrute, es preciso no sólo acatar las normas sustantivas civiles que regulan la propiedad y sus limitaciones sino los constreñimientos administrativos sobre el particular. No otro sentido tiene el artículo 348 del Código Civil y el 33 de la Constitución Española. La concurrencia de normas civiles y administrativas reguladoras de un mismo acto en sus diversas facetas es, pues, habitual y será la autoridad competente en cada caso la que deba velar por el cumplimiento de unas u otras ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1992 y 27 de octubre de 1988 ) desde la perspectiva que a cada una le es propia: el interés particular ( relaciones de vecindad o servidumbres ) de acuerdo con el artículo 551 del Código Civil , o el interés general ( protección del medio ambiente ) en el caso de limitaciones administrativas especiales ( artículo 550 ). En consecuencia, afirmar, como hace la sentencia, que un acto de transcendencia jurídica ha de ser acorde con el Ordenamiento Jurídico en su conjunto ni es incongruente, ni causa indefensión ni crea dudas y en cualquier caso es ilógico plantear en este momento hipotéticos problemas que pudieran suscitarse en ejecución de sentencia si ésta fuere imposible, lo que en modo alguno puede darse por cierto pues bien pudiera suceder que la autorización no fuere necesaria o que se concediera el permiso, o que se trasmutara la ejecución.

Afirmar que sólo si la parte actora hubiera obtenido la autorización sería posible una sentencia estimatoria de la demanda significa tanto como negar la compatibilidad de la concurrencia de la competencia administrativa y de la judicial para sostener que el juez civil no está sometido a la Ley sustantiva civil sino al dictado de la Administración, y es contradictorio con lo anterior, pues por un lado se afirma que el problema es de ejecución y por otro, que debe resolverse en la sentencia que decide la controversia entre las partes con parámetros civiles, según el objeto del debate.

Por último, supone introducir un motivo de fondo o casacional, de desestimación, en uno de infracción procesal, lo que está vedado. Constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso, como ya decíamos, por ejemplo, en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2006 , que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos, por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho ( ahora ajenas al recurso de casación y propias de motivos del extraordinario por infracción procesal ), u otras procesales y de derecho en un mismo motivo. No pueden, pues, en un motivo de infracción procesal plantearse cuestiones sustantivas propias del recurso de casación ( véase también auto del TS de 2 de julio de 2002, recurso 710/2002 ) ni a la inversa ( auto del TS de 21 de enero de 2006 ) pues el alcance y significado de uno y otros son bien diferentes.

B) Falta de motivación: vulnerando los mismos que lo expuesto al submotivo anterior la sentencia contiene una falta total de motivación respecto al supuesto 'paso a pie' que aprecia para desvirtuar lo que viene de la juzgadora a quo 'camino público o e serventía' falta de motivación que no soporta la crítica y deja al justiciable sin conocer qué se pretende con tal afirmación, cual es la naturaleza de tal supuesta institución y cuales son sus consecuencias.

El argumento no puede ser acogido. En primer lugar, porque no es cierto que la sentencia del juzgado declare probada la existencia de una serventía en el último párrafo de su fundamento segundo por la sencilla razón de que se limita a poner en boca de la parte demandada tal afirmación, tras declarar no probada la titularidad del actor: 'De este modo, negado por los demandados que la finca le perteneciera al padre del actor, señalando al respecto que vivían allí como arrendatarios o caseros, y aun que dicha finca sea colindante con la suya, señalando al respecto que media un camino público o de serventía entre las fincas sin que las mismas sean colindantes, procede desestimar la demanda interpuesta...'. La razón de la desestimación en primera instancia fue la falta de prueba de la titularidad dominical de la finca de la parte actora.

En segundo lugar, porque la sentencia ahora recurrida motiva expresamente el rechazo de la presencia de la serventía: 'Lo mismo cabe decir en cuanto a la existencia de una posible serventía, la cual no ha quedado más que en una mera elucubración carente de prueba alguna, a lo sumo se ha reconocido la existencia de un paso a pies que no viene sino a corroborar la titularidad del actor en la zona de colindancia' ( Fj. 4, párrafo cuarto ).

El motivo, pues, no se sostiene, porque en realidad la decisión se basa con claridad en la falta de prueba sobre el particular de modo que, más que ante una falta de motivación, estamos ante una discrepancia sobre la misma por lo que, para articularla como infracción procesal, habría que alegar qué pruebas se han aportado al respecto y el error de derecho o arbitrariedad padecida en su apreciación. No se nos indica qué pruebas se han practicado para acreditar la serventía, de donde se infiere que el tribunal 'a quo' no puede construir una motivación sobre la nada: le basta con afirmar que la alegación carece de base fáctica.

Por lo demás, -nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 - como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , la exigencia de motivación no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La sentencia 100/1987, de 9 de julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La sentencia 56/1987, de 5 de junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan.

TERCERO: Al amparo del artículo 469.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 209.4 de la LEC en relación con el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 465.4º de la misma.

En una variación sobre lo anterior, el motivo sostiene la aplicación al caso de lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto, aunque no se diga, del último inciso de su artículo 209.4 , pero ciertamente no estamos en presencia de una pretensión de pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase: se pide que se arranquen unos árboles y que se prohíba nueva plantación en el futuro.

La eventualidad de la necesidad de una autorización administrativa ha sido introducida ya en primera instancia por la parte demandada ahora recurrente ( hecho 4º-c de la contestación ), y en la oposición a la apelación ( último párrafo del apartado sexto de la oposición a la apelación que en realidad viene a ser una impugnación en previsión de una revocación de la sentencia apelada -artículos 448, y 461.2 de la LEC . ) por lo que no resulta infringido el artículo 465.4º de la misma.

CUARTO: Al amparo del artículo 469.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 217.2 de la LEC en relación con el artículo 217.5º de la misma al invertir la carga de la prueba y no aplicar la presunción legal del artículo 7 (sic), apartados 3º y 4º de la Ley 2/2006 en relación con el artículo 217.5º de la LEC .

Se refiere obviamente a las presunciones legales del artículo 78 de la Ley de derecho civil de Galicia de 12 de junio de 2006 , pero sucede sencillamente que esta norma todavía no estaba en vigor cuando se interpone la demanda en marzo de aquel año, de manera que no podemos dejar de reseñar la, en principio, inadecuada cita de preceptos de la nueva ley de derecho civil de 12 de junio de 2006 ( sentencia de este tribunal de 29 de junio de 2007 ). No obstante, - decíamos en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2007 - es bien conocido el principio antiformalista que inspira las sentencias de este tribunal cuando se dilucida la interpretación y la correcta exégesis de normas civiles gallegas y más cuando, como sucede en el presente caso, no vienen sino a recoger su jurisprudencia tal y como se explicita en la exposición de motivos de la nueva Ley en la que podemos leer. 'Las normas sobre serventías se estructuran en la actual Ley a partir de su concepto como paso privado de titularidad común sin asignación de cuotas. Detraído de la jurisprudencia resulta, desde luego, más preciso y clarificador que el de la antigua Ley'. En el mismo sentido se expresan nuestras sentencias de 28 de diciembre de 2007 y 21 de junio de 2005 , ésta última referida al entonces mero proyecto de ley.

Pues bien, es una obviedad afirmar que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 217.6º ( era el 5º antes de la reforma de 22 de marzo de 2007 ), la dispensa de prueba al favorecido por la presunción legal se refiere al hecho inducido o presunto, pero no al hecho base o indiciario cuya certeza ha de quedar establecida. Conforme al artículo 217.3 , la carga de acreditar tal certeza compete al demandado puesto que la presencia de la serventía es alegada por la parte demandada como un hecho obstativo a la colindancia argumentada por el actor. Pues bien, el demandado no acredita que en los títulos - en plural - de las fincas que se sirvan del camino aparezca éste como colindante. Ni siquiera en el que ella misma presenta, escritura pública de compraventa de 18 de abril de 1958, se dice tal cosa, puesto que los caminos, calificados como públicos, vienen referidos a los linderos Norte y Este, pero no al Sur, que es el viento por donde la finca de la parte demandada linda con el Norte de la actora - véase en el mismo sentido el plano del perito -. Tampoco existe la más mínima prueba de que el supuesto camino sea usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.

QUINTO: Al amparo del artículo 469.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 217.3 de la LEC

Debemos entender que se refiere al apartado segundo y no al tercero puesto que el motivo alude a que la sentencia apelada libera al actor de la carga de la prueba de su titularidad dominical pero nada más lejos de la realidad, por más que al no existir prueba tasada, el dominio pueda ser acreditado por cualquier medio sin olvidar que el título no se circunscribe a una acepción formal sino que se refiere a cualquier negocio u acto jurídico apto para adquirirlo en los términos del artículo 609 del Código Civil .

Conviene recordar la doctrina sobre el particular. Así nos la explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 : 'Dice la sentencia de 27 de diciembre de 2004 que 'el artículo 1214 del Código Civil contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el 'onus probandi' conforme a la regla establecida (sentencias entre las más recientes, de 11 de marzo, 17 y 27 de mayo, 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba'. ( sentencias del TSJG de 1 de septiembre de 2006 y 9 de noviembre de 2007 ). Esta doctrina es perfectamente aplicable al vigente artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que, al igual que el derogado artículo 1.214 del Código Civil , establece las reglas de distribución de la carga de la prueba y además así lo dispone en su párrafo primero que viene a recoger la doctrina jurisprudencial ya existente sobre el particular.

La sentencia recurrida declara probado el dominio de la parte actora y dedica al amplio análisis de la cuestión los fundamentos segundo y tercero, de donde se deduce, de acuerdo con lo expuesto, que el motivo ha de ser desestimado y más aún si se utilizan, con relación a los linderos, argumentos tales como 'En aquellos tiempos - año 50 - y anteriores de donde venga el título de mi mandante, el linde puede no ser muy exacto, y por ello, con sólo girar el del informe un poco a la derecha ya se cuadran los lindes con ese pequeño error'. Declarado probado un hecho poco importa a quien incumbiera la carga de la prueba.

SEXTO: Al amparo del artículo 469.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 217.6 de la LEC .

Nos remitimos a lo dicho con anterioridad porque el motivo versa sobre la carencia de escritura y, como bien se aduce, no cabe una nueva valoración probatoria.

SÉPTIMO: Al amparo del artículo 469.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como el artículo 218.2 de la LEC por no ajustarse a la lógica y a la razón.

Gira el motivo no, como se anuncia, en torno a una supuesta falta de motivación, ya analizada, sino alrededor de una supuesta errónea valoración de la prueba documental pública, de la escritura pública de 18 de abril de 1958, en cuanto hace a la descripción de los linderos y así se menciona por el recurrente una sentencia de este tribunal en la que se alude a los supuestos en los que cabe alegar el error de derecho en la apreciación de la prueba como motivo de infracción procesal, de donde se deduce una manifiesta falta de claridad en el motivo en cuanto no se citan los preceptos que disciplinan la valoración de la prueba que supuestamente se habrían infringido y, a cambio, se trae a colación el precepto relativo a la motivación. La cita del precepto infringido es inexcusable.

Ya hemos aludido a esta singularidad en el último párrafo del fundamento quinto anterior y lo que se pretende no es sino indicar que los puntos cardinales que constan en la descripción de los linderos de la finca de la parte demandada que constan en la escritura por ella misma presentada, y que coinciden con la pericial, no son correctos y así, lo que antes no era sino un 'pequeño error', ahora sufre una trasmutación y se asevera que la sentencia dictada en segundo grado incurre en el 'garrafal error de no apreciar que el linde Norte para el actor es el que en la escritura de mis mandantes figura como Este...'. Pero sucede que en la escritura del demandado se afirma que la finca limita al Sur y al Oeste con el labradío de Jose Ramón , padre del actor, y al Norte y al Este con camino público, sin olvidar que la circunstancia del camino público es relevante a los efectos de las presunciones sobre la serventía, como ya se ha analizado. A mayores, se insiste en criticar la valoración de las declaraciones del demandado en el acto de conciliación, o la falta de ponderación de otras de sus manifestaciones, pero se olvida el principio de libre valoración de la prueba.

OCTAVO: Al amparo del artículo 469.2º ( subsidiario 3º )de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 319.1º de la LEC por no ajustarse a la lógica y la razón, en relación con el artículo 317.2º .

Se refiere de nuevo a la interpretación de la escritura y del testamento aportado por el actor - que no describe la finca - en lo atinente a los linderos, pero la escritura de 18 de abril de 1958 es muy clara en su literalidad y más aún si se examina junto con la prueba pericial, sin perjuicio de que los linderos, aunque su expresión sea obligatoria en las compraventas de inmuebles, emanan de una manifestación de las partes, a cuya veracidad no alcanza la fe pública. En efecto, la documentación pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pone de manifiesto que las partes afirmaron que la finca de la parte compradora, ahora demandada, tiene sus límites según los puntos cardinales que se reseñan, pero no quiere decir que tal situación o estado de cosas se corresponda con una situación de derecho conclusa y definitiva, con un firme derecho de posesión o propiedad, de modo que resulte inatacable.

Esta es la interpretación que este tribunal ( sentencias de 11 de noviembre de 2004 y 26 de octubre de 2005, 5 de junio de 2006, 22 de enero de 2007, 19 de diciembre de 2007 , etc. ) viene otorgando al citado artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2006 afirmábamos, sobre esta cuestión y como resumen, que la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a recoger la doctrina jurisprudencial continuamente reiterada por el Tribunal Supremo.

Por ello hay que entender vigente la doctrina jurisprudencial en cuanto establece que no cabe aislar una sola prueba para pretender desmontar los hechos probados que tienen la condición de firmes, pues los documentos públicos no tienen eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos como su existencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas ( por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1999 y 18 de octubre de 2004 ).

Lo que no parece razonable ni lógico es que la parte recurrente trate de desvirtuar, sin una mínima prueba pericial topográfica que arruine la practicada, el contenido de la escritura por ella misma aportada, salvo que se pretenda afirmar que, en los años cincuenta del siglo pasado, el paisano gallego no sabía ubicar sus fincas ni sabía con quien lindaba y esto desde luego no parece muy razonable ni asumible ni acorde con la sana crítica.

NOVENO: Al amparo del artículo 469.2º ( subsidiario 3º ) de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 385 de la LEC en relación con el artículo 78 de la Ley civil gallega.

Viene a cuento el mismo análisis efectuado en el fundamento cuarto de la presente resolución.

DÉCIMO: Al amparo del artículo 469.2º ( subsidiario 3º ) de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 386.1de la LEC en relación con la existencia de costumbre.

Alega la parte recurrente la existencia en la parroquia de san Juan de Camba - Rodeiro -, donde se ubican las fincas, de una costumbre contraria a la distancia de plantaciones, a la vista de que, según afirma, en la mentada parroquia ha obtenido fotos reveladoras de que crecen muchos árboles en las colindancias de los fundos.

Baste con decir que el artículo 386.1 se refiere a la prueba de los hechos a través de presunciones pero no a la prueba de la existencia de una norma como es una costumbre y además el precepto exige un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho probado y el presunto o inducido. Ni aunque se diera por probado, que no se da en la sentencia recurrida, el hecho base - reiterada presencia de árboles en las colindancias de las fincas de la parroquia - se podría obtener la inequívoca conclusión de que los vecinos del lugar han establecido un uso, como modelo de conducta espontáneo, reiterado, efectivo y uniforme, contrario a la limitación que nos ocupa, porque cabe pensar en otras muchas posibilidades, tales como en la tolerancia o en la dificultad de acudir el juzgado, en el descuido o simplemente en que nadie se molesta cuando no hay un daño real y efectivo, o que en ocasiones la división se efectúa con setos vivos medianeros en los que existen árboles ( artículo 593 del Código Civil ).

El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a una prueba cuya eficacia se circunscribe al proceso, lo que no ocurre con una costumbre que es, además de hecho, norma jurídica y por lo tanto vincula a todos los integrantes del grupo social en la que en teoría regiría.

UNDÉCIMO: Al amparo del artículo 2.1 de la Ley 5/2005 supra referenciada por error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de hecho o costumbre.

El alegato, primer motivo de casación por infracción de norma sustantiva, afirma la existencia de la costumbre de ausencia de distancia en la plantación. Si no hay costumbre, porque no está probada ni es notoria, como se ha indicado, con dificultad se puede apreciar el motivo. La jurisprudencia de este Tribunal sobre el particular se limita a afirmar la costumbre, como patrón de conducta, de ausencia de distancias en los montes, por su propia naturaleza, sin perjuicio de lo que en cada caso pudiera acreditarse. Nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2003 se expresa así:

Es cierto que en muchos de nuestros montes y en algunas de nuestras fincas de labor no se respeta la norma legal de cierre del párrafo primero del art. 591 CC , lo que, ciertamente, se hace evidente a la vista de nuestros campos, y que pone de manifiesto la posible existencia de una costumbre notoria en los términos del art. 2 LDCG en concordancia con el 2-2º de la Ley Gallega de Casación, que esta Sala ha tenido ocasión de constatar en la sentencia citada con anterioridad, para un caso de colindancia entre dos propiedades dedicadas a monte.

Pero la existencia de dicha costumbre en un lugar concreto, cuya existencia había sido debidamente probada en el pleito, no implica sin más que dicha costumbre, que conviene recordar es el comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado, exista en todos los lugares de Galicia. Lo único que ha constatado este Tribunal, y ello la convierte en costumbre notoria, es que en determinados lugares de nuestra Comunidad existe la costumbre de no guardar entre montes colindantes la distancia que como norma de cierre establece el párrafo primero del art. 591 CC . Pero eso implica que en cada supuesto litigioso en que se pretenda aplicar dicha costumbre como norma, se pruebe la existencia de las bases fácticas en que se pretende sustentar, o si se prefiere, en palabras de nuestra Ley de Casación, la prueba de los 'hechos notorios' (art. 2-1º ) que la pongan en evidencia. ( En la misma línea, 12 de mayo de 2001, 27 de octubre de 2003, 11 de diciembre de 2003, etc. ).

La sentencia de apelación, conocedora de la jurisprudencia de este Tribunal sobre el particular, afirma sobre la supuesta costumbre: 'la costumbre a la que alude el artículo 591 debe probarse y salvo las afirmaciones del letrado apelado en el acto del juicio y sus escritos nada absolutamente se ha acreditado sobre ello'.

DUODÉCIMO: Al amparo del artículo 2.1 de la Ley 5/2005 supra referenciada por error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso y costumbre y en concreto del artículo 78.3º y 4º de la Ley 2/2006 de la presunción de serventía.

Carece de sentido plantear el motivo, al mismo tiempo, como infracción de costumbre y de precepto legal, porque, según el sistema de fuentes, la ley desplaza a la costumbre, y así lo ha entendido la jurisprudencia de este tribunal por cuanto es evidente que una materia regulada por ley no puede ser objeto de costumbre como ya ha indicado este tribunal en diversas ocasiones ( sentencias de 20 y 23 de enero de 2006, 22 de diciembre de 2005, 19 de abril de 2005 , etc. ).

De cualquier manera, no acreditada la serventía, de acuerdo con lo expuesto en nuestros fundamentos cuarto y noveno, el motivo ha de ser desestimado. Tampoco podemos olvidar que en la hipótesis de que tal serventía existiera, lo que no admitimos, se habría de tener en cuenta lo establecido en el artículo 597 del Código Civil : el establecimiento de la servidumbre que nos ocupa requeriría del consentimiento de todos los copropietarios del fundo indiviso que es la serventía y es evidente que el actor no lo presta y que estaría legitimado en cuanto condueño para ejercitar acciones en defensa y beneficio de la cosa común.

DECIMOTERCERO: Al amparo del artículo 2.1 de la Ley 5/2005 supra referenciada por infracción del artículo 591 del Código Civil por indebida aplicación en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin perjuicio de que se mezcle indebidamente un motivo de casación - infracción de norma sustantiva - con otro de infracción procesal - error derecho en la valoración de la prueba pericial -, por más que en realidad el meritado precepto adjetivo, cuya cita no se justifica, no contenga una regla de valoración que pueda ser infringida más allá de la apreciación irracional o arbitraria, es lo cierto que el motivo parte de la idea de inexistencia de colindancia, de la carencia de titularidad dominical de la parte actora e incluso de la falta de medición de la distancia entre los árboles y la finca ajena. Pero la colindancia se ha acreditado, al igual que la titularidad dominical y la distancia nunca se ha puesto en duda, aparte de que este extemporáneo alegato es incompatible con la alegada idea de la costumbre en contra de las distancias.

Por último, el artículo 2.1 de la Ley de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia no cubre la infracción de norma sustantiva distinta a la costumbre.

DECIMOCUARTO: Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de casación interpuesto por la procuradora Dª. Sonia Gómez-Portales González en nombre y representación de D. Primitivo y otros contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 12 de julio de 2007 en el rollo de apelación número 494/2007, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha.