Sentencia Civil Nº 14/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 585/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00014/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 585 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MENOR CUANTIA 29/2001, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 585/2008, en los que aparece como partes apelantes UNION TEMPORAL DE EMPRESAS UTE AGE 2000, GESTION AGESUL S.L., Y GRUPO 2000 S.A., representadas por la procuradora DOÑA TERESA MARCOS MORENO; CONSTRUCCIONES M.S., S.A., representada por la procuradora DOÑA AFRICA MARTÍN-RICO; y DON Carlos Manuel , DOÑA Celestina Y DON Daniel , representados por la procuradora DOÑA IRENE ARNES BUENO, quienes formularon oposición a los recursos interpuestos de contrario, en base a los escritos que a tal efecto presentaron, y como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS (MADRID) representado por el procurador DON JORGE DELEITO GARCIA, quien a su vez impugnó la resolución recurrida, y DON Juan Francisco Y DON Hugo representados por el procurador DON JESUS VERDASCO TRIGUERO, sobre menor cuantía, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 3 de diciembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Doña Esther Pérez Cabeza en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS, en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este juzgado contra U.T.E. AGE 2000, integrada por GESTION AGESUL S.L. Y GRUPO 2000 S.A., CONTRUCCIONES MS S.A., DON Carlos Manuel , DOÑA Celestina Y DON Hugo , debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a reparar los defectos existentes en el complejo RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS descritos en el Fundamento de Derecho Terceros de esta resolución de este y todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales causadas a la actora".

Y en fecha 26 de diciembre de 2007 se dictó auto aclaratorio de sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil siete en el sentido de que donde dice: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Esther Perez Cabezos en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS, en los presentes autos de juicio ordinario...", debe decir: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Elena Pelaez Pancheri en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS, en los presentes autos de juicio ordinario..."; manteniéndose el resto de pronunciamientos.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las partes apelantes UNION TEMPORAL DE EMPRESAS UTE AGE 2000, GESTION AGESUL S.L., Y GRUPO 2000 S.A.; CONSTRUCCIONES MS S.A.; DON Carlos Manuel , DOÑA Celestina Y DON Daniel , al que se opusieron las partes apeladas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS (MADRID) quien asimismo impugnó la resolución recurrida, y DON Juan Francisco Y DON Hugo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Las Rozas (Madrid) ejercitó, contra la promotora Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000 y las dos integrantes de la misma, Gestión Agesul S.L., (30%) y Grupo 2000 S.A., (70%), la constructora Construcciones MS S.A., los arquitectos superiores (proyectistas y directores facultativos de la obra) don Carlos Manuel , doña Celestina y don Daniel y los arquitectos técnicos (aparejadores integrantes de la dirección facultativa) don Juan Francisco y don Hugo , acción de responsabilidad civil solidaria (o, subsidiariamente, determinando las respectivas responsabilidades de cada responsable) por vicios ruinógenos constructivos, al amparo del artículo 1591 del Código civil , detectados en los elementos comunes y privativos del edificio en cuyo proceso constructivo intervinieron los demandados.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando diversas excepciones procesales y materiales y contradiciendo el fondo.

Una primera sentencia anuló las actuaciones desde la comparecencia prevista en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y celebrada nuevamente dicha comparecencia se precisaron por la demandante los defectos ruinógenos cuya reparación (solidaria o conforme a la determinación de responsabilidades individuales) solicitaba en la demanda.

la sentencia dictada en la primera instancia desestima las excepciones opuestas por los demandados y tras razonar que el dictamen de peritos es prueba esencial para la resolución del litigo, dado su objeto, sin que ello signifique prescindir del resto de las pruebas y circunstancias, y que otorga preferente valor probatorio al informe pericial emitido por el perito designado judicialmente, por su mayor objetividad e imparcialidad, establece el listado de deficiencias constructivas que considera acreditadas, tanto en elementos comunes del edificio como en viviendas o elementos privativos (fundamento jurídico tercero), y su causa, así como aquel otro listado de defectos constructivos o "incumplimientos contractuales" que estima no acreditados, inexistentes o no ruinógenos (fundamento jurídico cuarto); considera, por las razones que da, que los defectos relacionados en el fundamento jurídico tercero configuran ruina funcional; declara la imputabilidad de los vicios ruinógenos a todos los demandados por incumplimiento de los deberes profesionales atribuidos a cada uno de ellos en el proceso constructivo y la responsabilidad solidaria de aquéllos frente a la demandante; y, "estimando íntegramente la demanda" condena solidariamente a los demandados a reparar los defectos existentes en el Complejo Residencial DIRECCION000 de Las Rozas descritos en el fundamento de derecho tercero, así como al pago de las costas causadas a la actora; la condena de los demandados al pago de las costas se fundamenta en lo siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se imponen a las demandadas, cuyas pretensiones absolutorias se ha visto íntegramente desestimadas, la totalidad de las costas causadas".

El 26 de diciembre de 2007 se dictó auto de subsanación de un mero error material (el nombre de la procuradora de la demandante).

Contra la sentencia dictada en la primera instancia interponen recursos de apelación los codemandados Gestión Agesul S.L., y Grupo 2000 S.A., integrantes de la Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000 y esta misma, la constructora Construcciones MS S.A. y los arquitectos superiores (proyectistas y directores facultativos de la obra) don Carlos Manuel , doña Celestina y don Daniel . La demandante, Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Las Rozas (Madrid), impugna la sentencia. Los arquitectos técnicos (aparejadores integrantes de la dirección facultativa) don Juan Francisco y don Hugo , han desistido de su inicial recurso de apelación.

SEGUNDO.- La promotora Gestión Agesul S.L., y Grupo 2000 S.A., integrantes de la Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000 y ésta misma, reiteran en el recurso de apelación las dos excepciones opuestas en su contestación a la demanda, cuales son, las de falta de legitimación activa de la demandante y falta de personalidad en el Procurador de la actora por insuficiencia o ilegalidad del poder y alegan error en la apreciación de la prueba, omisión de la fundamentación debida en la resolución, inexistencia de ruina e inaplicabilidad del párrafo 1º del artículo 1.591 del Código civil .

TERCERO.- Las excepciones de falta de legitimación activa de la demandante para pedir la reparación de los defectos constructivos aparecidos en elementos comunes y sobre todo los aparecidos en los privativos y de falta de personalidad en el Procurador de la actora por insuficiencia o ilegalidad del poder, reiteradas por la promotora en su recurso de apelación, han de ser desestimadas porque, como ya razonó la sentencia apelada, la comunidad demandante, en junta de propietarios celebrada el 21 de septiembre de 2000 (ramo de prueba de la actora, tomo VIII), acordó facultar al Presidente de la Comunidad para la designación de abogados y procuradores al efecto de iniciar reclamaciones judiciales contra todos los responsables de los defectos de construcción, así como firmar todos y cuantos contratos y documentos sean necesarios para llevar a cabo dicha reclamación y el Presidente de la Comunidad fue quien otorgó poder general para pleitos a favor del Procurador que, en nombre de la Comunidad de Propietarios, compareció e interpuso la demanda.

Pero es que, además, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 , en relación con las acciones por vicios ruinógenos: "según la doctrina jurisprudencial, de una parte, está legitimado activamente para ejercitar esta clase de acciones no sólo el dueño de la obra, sino también los posteriores adquirentes de la misma, ya que el artículo 1591 del Código civil no distingue si la obra ha cambiado o no de propietario, y, además, esta posición viene avalada por lo dispuesto en el artículo 1907 del Código civil , el cual declara que el nuevo dueño de la cosa recibe todas las acciones no personalísimas que garanticen su dominio y defiendan los derechos inherentes a la propiedad, y de otra, están legitimados, para actuar en nombre de las comunidades de propietarios, sus presidentes, como precisan, entre otras, las SSTS de 16 de febrero de 1985, 25 de Mayol de 1987 y 9 de marzo de 1988 ".

De la misma doctrina jurisprudencial se desprende que "los derechos que concede al dueño de la obra el artículo 1591 del Código civil no se extinguen con la transmisión del inmueble sino que permanecen durante todo el tiempo que la ley asigna para que la acción de responsabilidad decenal pueda ser ejercitada; lo que permite al ulterior adquirente de la vivienda dirigirse contra la promotora-constructora aunque él no haya sido quien concertó con aquella el contrato de compraventa. Dicho de otro modo, en tanto no hayan transcurridos los años o el tiempo que la ley prevé para la defensa de los derechos del comprador de una vivienda, el contrato primigenio seguirá produciendo el efecto de poder oponer al vendedor (que a su vez fue promotor y constructor) los vicios que se detecten en la construcción o los defectos que se hayan producido en el cumplimiento del contrato originario".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 afirma que: "según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 )".

El Presidente de la Comunidad de Propietarios representa en juicio y fuera de él a la Comunidad (artículo 13.3 de la Ley Propiedad Horizontal ), y es doctrina jurisprudencial consolidada, contenida en las sentencias de fechas de 20 de abril de 1991, 10 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1996 , entre otras, que el Presidente de la Comunidad no actúa en virtud de una procura de carácter general, sino que interviene como auténtico órgano del ente comunitario, al que personifica en las relaciones externas del mismo sustituyendo con su voluntad individual la auténtica voluntad social y común, y viniendo a ser un puro instrumento físico a través del cual actúa la comunidad, por lo que no precisa el previo acuerdo de la junta de propietarios para interponer acciones judiciales, sin perjuicio de la relación interna entre el Presidente y la Junta de Propietarios.

En definitiva, el Presidente, como se deduce de lo anterior, ostenta la representación orgánica de la Comunidad y expresa hacia el exterior la voluntad colectiva de aquella, no precisando de un específico negocio de representación o apoderamiento para cada actuación concreta, estableciendo el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal que el Presidente ostentará legalmente la representación de la Comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten. La representación del Presidente no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad. El Presidente actúa como un órgano del ente comunitario, sustituyendo con su voluntad individual la social común, considerándose lo realizado por el Presidente como si la misma Comunidad lo hubiera realizado. Por ello, todo lo que realice y actúe en nombre de la Comunidad y en beneficio de ella, estará siempre respaldado por el consenso que en su día existió para su nombramiento, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la Junta, por lo que no necesita autorización de ésta para intervenir ante los tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley, entre los cuales no se encuentra el presente.

De lo expuesto se deduce, con claridad absoluta, que la actora, a través de su Presidente, tenía legitimación para ejercitar las acciones de responsabilidad contra los intervinientes en el proceso constructivo por los vicios ruinógenos en los elementos comunes del edificio, para lo que no precisaba acuerdo comunitario; acuerdo que, por otra parte, en el presente supuesto existía.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 expresa: "(...) debe señalarse, para dar adecuada respuesta a la excepción de falta de legitimación activa alegada en la contestación a la demanda (...), -y que se fundamenta en los artículos 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (1881) y 12 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, de los que resulta la carencia de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para reclamar los defectos que son propios de cada una de las viviendas, respecto a los cuales la ostenta única y exclusivamente el propietario-, que carece de consistencia alguna, no solo ya por la existencia del acuerdo para litigar y porque se hace referencia a daños que afecten conjuntamente a los elementos comunes y privativos, sino además porque la doctrina de esta Sala (sentencias de 16 de noviembre de 2001; 14 de abril de 2003; 15 de abril , 8 y 20 de octubre de 2004, entre las más recientes) reconoce la legitimación del Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio afectado en su conjunto por vicios ruinógenos para demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos".

Y la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 , expone: "(...) insiste en la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de propietarios demandante para pedir la reparación de los defectos constructivos aparecidos en elementos privativos de la urbanización toda vez que el poder para pleitos aportado en su día se refería únicamente a su capacidad legal para otorgarlos en defensa de los intereses de la comunidad. Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por ser jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que el Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio afectado en su conjunto por vicios ruinógenos puede demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos (SSTS 16-11-01 y 15-4-04 , por citar solamente dos), doctrina plenamente aplicable a este caso porque los daños en las viviendas de la urbanización cuya reparación se pedía en la demanda eran consecuencia de las deficiencias estructurales de la edificación en su conjunto".

La actora, a través de su Presidente, tenía también legitimación para ejercitar las acciones de responsabilidad contra los intervinientes en el proceso constructivo por los vicios ruinógenos en los elementos privativos (viviendas) del edificio.

El Presidente de la Comunidad demandante, autorizado en este caso expresamente por la junta de propietarios, fue quien otorgó el poder general para pleitos al Procurador que, por la citada comunidad, compareció e interpuso la demanda, de modo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el primer motivo de apelación interpuesto por la promotora (relativo a las excepciones) ha de ser desestimado.

CUARTO.- Alega la promotora, en desarrollo del motivo de apelación titulado "error en la apreciación de la prueba, omisión de la fundamentación debida en la resolución, inexistencia de ruina e inaplicabilidad del párrafo 1º del artículo 1.591 del Código civil ", que la solidaridad es solución excepcional y deben distinguirse las distintas responsabilidades según los cometidos propios de cada uno de los intervinientes en las obras y el correcto análisis de la prueba sólo puede traer como consecuencia la consideración de que las deficiencias constructivas y daños que se relacionan en el informe pericial judicial y puedan deducirse de las aclaraciones del perito, no pueden ser responsabilidad de la apelante pues tales defectos, primero, no son constitutivos de ruina porque no hacen inhabitable ninguna de las 72 viviendas y, segundo, se configuran alternativamente como defectos constructivos debidos a mala ejecución material de la obra (imputables a la constructora), defectos derivados de la solución constructiva adoptada (imputables a la constructora y a los arquitectos y aparejadores) y defectos derivados de errores de proyecto (imputables a los arquitectos); y que existe falta de motivación o motivación errónea ya que la sentencia se ha apartado en su criterio valorativo de las reglas de la sana crítica, por la omisión de datos y conceptos que figuran en el informe pericial y en su ratificación.

Es doctrina jurisprudencial que "un codemandado puede pretender que se le absuelva por no ser responsable del vicio o defecto ruinógeno argumentando que el responsable o responsables son otros sujetos o agentes de la construcción, demandados o no; y asimismo puede pretender la individualización de ciertos vicios ruinógenos en lugar de la solidaridad mediante la actividad argumentativa correspondiente, aunque ello repercuta negativamente de forma indirecta en los codemandados. Cosa distinta es pretender directamente la condena, o agravación, respecto de un colitigante, porque el codemandado no puede actuar como coadyuvante del actor. Para distinguir las diferentes posibilidades habrá de tenerse en cuenta únicamente la situación jurídica del codemandado respecto del actor -posibilidad de absolución total o parcial-, pues si no se le permitiera la defensa se atentaría a su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en ningún caso puede darse indefensión (artículo 24 CE )".

Como quiera que lo que pretenden las apelantes Gestión Agesul S.L., y Grupo 2000 S.A., integrantes de la Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000 y ésta misma, es su exclusión de la condena tanto por no ser defectos ruinógenos los relacionados en la sentencia recurrida como por ser individualizables las causas y no imputables a ellas por serlo a otros agentes de la construcción, nada impide el examen de la cuestión así suscitada.

Lo que sucede es que las alegaciones de las apelantes parten del error de ignorar la doctrina jurisprudencial acerca del concepto de ruina y la condición en que intervinieron en el proceso constructivo, cual es, el de promotoras.

Es primer lugar, es preciso recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, calificada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1992 como copiosa e inalterable, no es necesario que las deficiencias supongan de presente o en un futuro inmediato el riesgo de un derrumbamiento o desplome del edificio sino que la ruina a que alude el artículo 1591 del Código civil es extensiva a la estimación de los graves defectos de construcción que hagan a la obra impropia o inútil para la finalidad a que se destina (STS 17 de Mayo de 1982, 27 de diciembre y 30 de septiembre de 1983 y 28 de octubre de 1989 ) y en igual sentido afirma la sentencia de 31 de diciembre de 1992 que el término ruina que utiliza el artículo 1591 del Código civil no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, puesto que como determina, entre otras, las sentencias de 5 y 30 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984 hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato. Según reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (S 20 de diciembre de 1985 y las que en ella se citan), la responsabilidad regida por el párrafo 1º del artículo 1591 del Código civil abarca, objetivamente a los "vitii in aedificatione" originarios, siempre que se revelen dentro de los 10 años y si alcanzan la calificación de graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruina ni comprometida su estabilidad, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura y aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional de las SS 21 abril 1981, 8 febrero 1982 y 17 febrero 1984 ) y aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, afectando bien a su solidez o a su utilidad, por cuanto la extensión del concepto se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar solidez y utilidad exigiéndolas de la totalidad y de cada una de sus partes. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de diciembre de 1994 . En definitiva, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias (SSTS de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de Mayo de 1995, 21 de marzo de 1996 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras), debiendo de considerarse que a los compradores de las fincas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos y que el artículo 1591 del Código civil obliga a reparar los vicios ruinógenos. Es decir, se incluyen en tal concepto aquellas deficiencias que hagan temer por la pérdida de la edificación, la hagan inútil para la finalidad que le es propia o inadecuada a su natural destino (ruina funcional) y también aquellas que por exceder de imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato y así, se han calificado por la jurisprudencia como defectos ruinógenos, entre otros, la inadecuada impermeabilización, humedades y filtraciones de aguas, no sólo de viviendas sino también de sótanos (SSTS de 17 de febrero, 3 y 29 de marzo de 1983, 21 de abril de 1982 y 22 de marzo de 1991 ), las grietas y fisuras (STS 11 de noviembre de 1982, 17 de julio de 1987, 2 de noviembre de 1989 y 22 de marzo de 1991 )

Pues bien, la relación de defectos establecida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada pone de manifiesto que estamos en presencia de defectos constructivos numerosos y gran parte de ellos graves, que configuran el concepto acuñado jurisprudencialmente como ruina funcional, ya que, si bien no afectan a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales (resistencia y estabilidad), sí tienen la gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (habitabilidad), porque, unos individualmente y todos en su conjunto, inciden negativamente sobre la eficacia en el uso de la vivienda y sobre la adecuación a su fin o destino, ya que lo edificado no se ajusta a las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute, al ser lo relevante la situación de dificultad o incomodidad de uso de la cosa como consecuencia de no ser adecuada la edificación levantada, ni en sus elementos comunes, ni en sus elementos privativos; así, a título de muestra: encharcamientos y filtraciones en las cubiertas y las terrazas de varias viviendas; multitud de microfisuras y fisuras en la albañilería de un gran número de viviendas (son grietas en los paramentos verticales exteriores de muchos tendederos); puertas de entrada de las viviendas bajas desprotegidas o no adecuadamente protegidas por estar las marquesinas mal ejecutadas, expuestas por ello al agua de lluvia; humedades en paramentos verticales, techos, suelos, tendederos, incluso en la vivienda del portal 3 2ºA existe una humedad en la zona de entrada que resulta peligrosa por encontrarse en la zona del cuadro de protección eléctrica; puertas de entrada a las viviendas bajas en mal estado debido a la humedad porque son aptas para el interior y no para el exterior; encharcamientos en solados exteriores, en zonas de entrada a las viviendas bajas de dos portales, no sólo porque las pendientes son insuficientes, sino porque existen contrapendientes; grieta vertical en cada muro de fondo de la pista de paddel, que lo atraviesa de parte a parte y se encuentra a 1/3 de la longitud del muro y en la zona más soleada; grietas inclinadas con forma escalonada en el muro exterior de la parcela; humedades en la zona de acceso al garaje desde el jardín común, entrando a la parcela a la derecha, en zona de bajada de escaleras y primera estancia del sótano; zona de solado de jardín, donde existen escalonamientos producidos por irregularidades en las baldosas y de las zonas de forjado donde se apoyan.

En segundo término, en lo que aquí interesa, hemos de reconocer que la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 del Código civil (no es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación), puede exigirse a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, siempre que tales vicios o defectos les sean imputables de acuerdo con las funciones que a cada uno les venía atribuida por la normativa propia de su profesión o por la jurisprudencia y que esa responsabilidad, siempre que sea posible, debe individualizarse.

La responsabilidad solidaria de la promotora y constructora está declarada en numerosas resoluciones (entre otras, sentencias de 16 de julio de 1984, 16 de febrero y 20 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1986, 4 de abril y 17 de junio de 1987, 1 de febrero de 1986, 4 de abril y 17 de junio de 1987, 1 de febrero y 12 de abril de 1989 ) así como la equiparación de la figura del promotor a la del contratista a los efectos del artículo 1591 del Código civil y, en especial, debe responder por los vicios ruinógenos cuando se le pueda atribuir una falta de diligencia a la hora de elegir, a los profesionales de la ejecución o bien, a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, debiendo responder el promotor vendedor de los defectos cuando ha incumplido sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, y con mayor razón cuando la promotora es la impulsora de la construcción con derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial (STS 20 de noviembre de 1998 ). La solidaridad del promotor y técnicos se ha recogido, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1994 y 22 de marzo de 1997 . La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayol de 2001 dice que "la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el artículo 1591 del Código civil ) al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra".

El promotor-constructor responde, en cuanto constructor, de la correcta ejecución y, en cuanto promotor, por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra, y el promotor no constructor responde por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra y del constructor; también responde, por culpa in vigilando. De cualquier modo, la del promotor es una responsabilidad derivada de su obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para su destino (responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordante del Código civil ).

Por ello, la promotora responde de todos los vicios ruinógenos, tanto los de construcción como los de suelo, proyecto o dirección; responsabilidad que también deriva de la conculcación de los contratos de compraventa.

Esa responsabilidad solidaria del promotor con todos los intervinientes en el proceso constructivo, establecida jurisprudencialmente en interpretación del artículo 1.591 del Código civil , ha sido, precisamente, la que ha dado lugar al establecimiento por el legislador (Ley de Ordenación de la Edificación, apartado 3, in fine, del artículo 17 ) de una responsabilidad solidaria del promotor con todos los agentes que han intervenido en la construcción (responsabilidad ex lege).

La responsabilidad atribuida al promotor en el presente supuesto nace, respecto de los vicios calificados como ruinógenos (todos los señalados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada) determinantes de la dificultad de disfrute, normal utilización y habitabilidad del edificio (zonas comunes y privativas), de la culpa in eligendo en la selección de los técnicos y de la constructora y aún de la culpa in vigilando durante el proceso de construcción.

Por ello, resulta intrascendente la individualización que pretende la promotora, porque, aparte de no ser posible tal individualización salvo en los defectos a que luego se hará referencia, al examinar el recurso de apelación de los arquitectos superiores, de todos los defectos ruinógenos atribuidos a los técnicos y a la constructora responde aquélla (la promotora) solidariamente.

Y desde luego, la falta de motivación o la motivación errónea que alegan las apelantes no existe, ya que la sentencia recurrida razona el por qué considera que los vicios relacionados en el fundamento jurídico tercero son ruinógenos y el por qué la promotora responde solidariamente de todos los defectos ruinógenos atribuidos a los restantes intervinientes en el proceso de edificación.

QUINTO.- El recurso de apelación interpuesto por la promotora Gestión Agesul S.L., y Grupo 2000 S.A., integrantes de la Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000 y ésta misma, debe ser desestimado e impuestas a dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

SEXTO.- La constructora Construcciones MS S.A., reitera en su recurso las excepciones de falta de legitimación activa de la demandante y prescripción de la acción y alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1.591 del Código civil e inexistencia de ruina.

SÉPTIMO.- Las excepciones opuestas en la primera instancia por la constructora fueron desestimadas motivadamente en la sentencia apelada y, sin embargo, no se alega en el recurso de apelación razón alguna que contradiga la acertada motivación de la sentencia, limitándose a decir la apelante que "esta parte reitera las excepciones procesales de falta de legitimación activa de la parte demandante y prescripción alegadas en su escrito de contestación", lo que relevaría a esta Sala de análisis alguno de tales excepciones, ya que por las mismas razones no desvirtuadas por la apelante y compartidas por esta Sala debería confirmarse la desestimación de ambas.

De cualquier modo, la primera excepción se fundamentaba en que la Comunidad de Propietarios carecía de legitimación ad causam para reclamar vicios de la construcción que afecten a elementos privativos y ya hemos razonado sobre la inexistencia de tal excepción al resolver las excepciones de la promotora. Y la segunda excepción: prescripción de las acciones previstas en los artículos 1.471 y 1.484 y siguientes del Código civil por el transcurso de más de seis meses desde la entrega de las viviendas, no concurría por cuanto que la acción ejercitada era la de responsabilidad por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código civil y, por ello, no cabía alegar la prescripción (caducidad) de la acción ya que la ejercitada es una acción personal cuyo plazo de prescripción es el de quince años; la acción ejercitada no ha prescrito porque conforme establece el artículo 1.591 tantas veces citado, de los vicios ruinógenos que aparezcan en los diez años siguientes a la entrega del inmueble habrán de responder las personas que allí se determinan, naciendo, desde que se produce el evento dañoso, la acción personal, que no está sujeta a plazo especial y, por ello, tiene una duración de quince años (artículo 1.964 del Código civil ).

OCTAVO.- Alega la constructora apelante que la sentencia apelada yerra en la apreciación de la prueba e infringe el artículo 1.591 del Código civil porque algunos de los defectos considerados ruinógenos fueron descartados por el perito judicial como defectos constructivos, porque la mayoría de los defectos considerados ruinógenos por el juez de instancia se refieren a meros defectos de acabado o simples remates, por lo que no pueden imputarse a la constructora, y porque el problema de las marquesinas de entrada a las viviendas de la planta baja, es un defecto debido a un error de proyecto, imputable al arquitecto e individualizable la responsabilidad por ese defecto.

No podemos mostrar conformidad con tales alegaciones. Los vicios constructivos relacionados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, como antes hemos referido, son numerosos y gran parte de ellos graves, no de mero acabado o remate, y configuran el concepto acuñado jurisprudencialmente como ruina funcional, ya que, si bien no afectan a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales (resistencia y estabilidad), sí tienen la gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (habitabilidad), porque, unos individualmente y todos en su conjunto, inciden negativamente sobre la eficacia en el uso de la vivienda y sobre la adecuación a su fin o destino, ya que lo edificado no se ajusta a las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute, al ser lo relevante la situación de dificultad o incomodidad de uso de la cosa como consecuencia de no ser adecuada la edificación levantada, no siendo posible la contemplación individual y aislada de cada defecto, como pretende la constructora apelante, cuando por el número y gravedad de la mayor parte de los relacionados, convierte a la edificación en inútil para la finalidad que le es propia o inadecuada a su natural destino (ruina funcional), excediendo notoriamente de meras imperfecciones corrientes y haciendo gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas y elementos comunes.

Si bien tiene declarado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo (SS de 29 de noviembre de 1993 y las que en ella se citan y 3 de abril de 1995) que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1.591 del Código civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, también tiene declarado que cuando resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado de la obra defectuosa, por desconocerse o involucrarse los vicios determinantes de modo que haga imposible una especifica condena de los mismos, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, con apoyo en el artículo 1.138 del Código civil (entre otras, SSTS de 31 de diciembre de 1992, 17 de marzo, 22 de septiembre y 9 de diciembre de 1993, 2 de febrero y 29 de marzo de 1994 ).

Todos los defectos constructivos relacionados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada (siete grandes grupos de defectos) son vicios de la construcción o ejecución y como tales responsabilidad del contratista (luego, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los arquitectos superiores, se examinará si son también vicios de la dirección facultativa mediata o del proyecto y, en su caso, si alguno o algunos de ellos son individualizables y excluibles de la responsabilidad de los arquitectos superiores).

Y, respecto del defecto consistente en puertas de entrada de las viviendas bajas desprotegidas o no adecuadamente protegidas por estar las marquesinas mal ejecutadas, también responde la constructora. El contratista, como profesional de la construcción, debe ejecutar la obra conforme a la lex artis y poner de manifiesto a la dirección facultativa, para su subsanación, si dicha dirección no se percata durante la ejecución, aquéllos errores en la ejecución que sean perniciosos y evidentes para el profesional de la construcción, pues el constructor no es mero ejecutor material de las obras; tiene cierto poder de decisión y conocimientos técnicos suficientes; por ello, en el supuesto de que el defecto de ejecución que analizamos no fuera debido también a una ejecución contraria a las normas de buena construcción -que lo es porque los deterioros en las puertas se han producido, en gran parte, por unas marquesinas mal ejecutadas, que no protegen totalmente la puerta- sino a un error del proyecto, la constructora seguiría siendo responsable del defecto, al no constar que advirtiera a la dirección facultativa, durante la ejecución de la obra, de algo tan elemental como la realización de unas marquesinas protectoras que efectivamente cumplan su finalidad de protección de las puertas de los bajos, al ser evidente, incluso para un profano en la materia, a la vista de las fotografías incorporadas al informe pericial, que las marquesinas instaladas no dan cobertura a toda la puerta, lo que vendría aconsejado por el buen hacer constructivo.

NOVENO.- El recurso de apelación interpuesto por la constructora ha de ser desestimado e impuestas a esta apelante las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DÉCIMO.- Los arquitectos superiores fundamentan su recurso de apelación en tres motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, inexistencia de ruina funcional, inclusión en la condena de numerosos defectos descartados por el perito judicial. 2.- Error en la valoración de prueba, infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, indebida aplicación del artículo 1.591 del Código civil, inexistencia de responsabilidad de los arquitectos. 3 .- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, estimación parcial de la demanda, indebida condena en costas a los codemandados.

UNDÉCIMO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por los arquitectos superiores debe ser desestimado por las razones ya expuestas al resolver los dos recursos precedentes, debiendo añadirse lo siguiente:

Los informes periciales han de valorarse "según las reglas de la sana crítica", de conformidad con lo establecido en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (vigente durante la tramitación del procedimiento de menor cuantía en la primera instancia) y ahora en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 . Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, "la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis"; y, también, la objetividad del mismo.

Nada impide al juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de ellos, en todo o en parte, siempre que razone por qué no acepta aquellos o por qué no los acepta en parte. Y ante varios informes periciales no concordantes puede otorgar preferencia a uno sobre los demás siempre que razone el por qué.

La sentencia recurrida ha otorgado preferencia al informe pericial emitido por el arquitecto don Mauricio , designado judicialmente, sobre el dictamen aportado por la demandante con la demanda (emitido por la arquitecta doña Lorenza ), por su mayor imparcialidad y objetividad; esa preferencia debe mantenerse en esta alzada por cuanto, aparte de la razón dada en la sentencia apelada, el dictamen que acompañó la demanda no constituye prueba pericial, toda vez que al haber sido aportado bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , carece de la consideración de dictamen pericial y no ha sido ratificado en el acto del juicio al no haber comparecido la arquitecta, ni, por ello, sometido a contradicción por las partes, lo cual no significa que, en determinados aspectos, al estar ilustrado con material fotográfico suficiente, pueda ser valorado también como prueba documental; obviamente, dada la fecha de su aportación, carece del requisito esencial previsto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cual es, el juramento o promesa de obrar en la forma que exige el precepto, cuyo objeto es, garantizar que el perito ha actuado al emitir el dictamen con la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta cuanto pueda favorecer o perjudicar a cualquiera de las partes, y no sólo a quien le encargó aquel. El informe pericial emitido por el arquitecto don Arturo , no puede tenerse en cuenta porque fue declarado nulo tanto por la primera sentencia dictada en el proceso, que declaró nulas todas las actuaciones desde la celebración de la comparecencia del artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento civil, como por auto de fecha 5 de abril de 2006 dictado en el período probatorio en el proceso válido (folios 2004 y 2005/ramo de prueba de la actora, tomo VIII).

Pero, en determinados aspectos, la sentencia apelada se ha apartado del informe pericial emitido por don Mauricio ; en concreto, se aparta del informe pericial cuando el perito expone que no es necesario reparar los rodapiés exteriores (porque aparentemente se encuentran bien colocados y el aspecto tosco se produce porque se genera una pequeña pendiente de mortero por encima del propio rodapié para evacuar el agua), humedades en zona de acceso a garaje desde jardín común, en zona de bajada de escaleras y primera estancia del sótano (por la poca importancia de las mismas ya que el sótano no es una zona noble y no se puede exigir acabados similares a los de las viviendas) y fisura longitudinal en el encuentro de dos forjados en garaje (porque son juntas entre dos elementos constructivos diferentes y se trata de una zona de garaje de poca visibilidad y no se puede exigir acabados nobles), y el juez de primera instancia considera que sí son defectos constructivos ruinógenos y que, junto con todos los demás, constituyen ruina funcional. Y esta Sala comparte la apreciación del juez de primera instancia porque, en primer lugar, las fotografías que ilustran el dictamen acompañado con la demanda, como las que ilustran el informe pericial emitido en período probatorio, acreditan que los tres defectos analizados no son tan leves como señala el perito; en segundo lugar, aún compartiendo que no puede exigirse que los acabados de un sótano o un garaje sean similares a los de las viviendas, no es serio considerar que unas humedades en el garaje sea un defecto de remate o acabado; y, en último término, debe tenerse en cuenta la acumulación de defectos en las viviendas y zonas comunes y no alguno de ellos individualmente, los que, como hemos repetido hasta la saciedad, en el presente supuesto constituyen ruina funcional en el sentido acuñado jurisprudencialmente. Cuestión diferente es, si alguno de los defectos constructivos tiene origen no imputable a los arquitectos superiores.

DUODÉCIMO.- Los numerosos defectos en los elementos comunes y privativos a que se refiere el informe pericial judicial y que han sido calificados en la sentencia apelada como ruinógenos (unos graves y otros menos graves pero ruinógenos en su conjunto) tienen su origen, fundamentalmente, en la mala ejecución de lo edificado (alguno en defecto del proyecto y en defecto de la ejecución como el relativo a las marquesinas), luego ya se está constatando, por la multitud y acumulación de defectos, que no concurrió el necesario control a cargo de los arquitectos directores de la misma, pues ese control debía ejercerse tanto para que la obra se ajustase a lo proyectado, como que su ejecución material resultase correcta y segura con arreglo a las normas de la buena construcción, dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades que fueran surgiendo en el proceso constructivo, sin que quepa descargar toda la responsabilidad de la dirección de la obra en los arquitectos técnicos, aquí también condenados, porque los arquitectos directores de la obra han de ejercer el control mediato (superior inspección o alta dirección), correspondiendo a los arquitectos técnicos el inmediato. A los arquitectos técnicos corresponden funciones, entre otras, de inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias (sentencias de 28 de diciembre de 1998 y 18 de septiembre de 2001 ), siendo, como dicen las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 5 de diciembre de 1998 , ayudante de la obra o más propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes, pero ello no exime al arquitecto superior, que forma parte de la dirección facultativa y cobra honorarios por esa dirección, del control al que antes nos hemos referido, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2004 , ya recogida en la sentencia de esta Sección 14ª de 25 de octubre de 2005 : "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra (sentencia de 10 de julio de 2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible (sentencia 19 de noviembre de 1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben (sentencia de 15 de abril de 1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 (que cita las de 16-3-1984, 5-7-1986, 9-3-1988, 7-11-1989 y 19-11-1996)".

En definitiva, en el presente supuesto se ha producido infracción de los deberes de alta dirección o dirección mediata y los arquitectos superiores han de responder de los defectos, con la salvedad que seguidamente se hará, pues son tan numerosos en las zonas comunes y privativas que solo un escaso control de la ejecución de la obra, aparte de la deficiente ejecución misma, ha podido motivar tal cúmulo de defectos.

Y no habiéndose precisado suficientemente el concreto grado de culpa de cada uno de ellos (arquitectos superiores, arquitectos técnicos y constructora), ni qué cuota causal de los vicios corresponde a unos y otros, se impone por tal concepto su condena solidaria conforme a reiteradísima jurisprudencia.

La salvedad que hemos de hacer se refiere a dos concretos defectos cuya existencia no puede imputarse en modo alguno a la dirección mediata de los arquitectos, cuales son: los defectuosos rodapiés exteriores y la fisura longitudinal no estructural en el encuentro de dos forjados en garaje; y ello porque, el control exigible a los arquitectos no puede llegar a tales aspectos so pena de hacer innecesaria la dirección inmediata atribuida a los arquitectos técnicos o aparejadores.

El segundo motivo de apelación de los arquitectos superiores debe estimarse en parte con el fin de excluir de la condena solidaria de tales profesionales los dos defectos referidos.

DECIMOTERCERO.- El último motivo de apelación de los arquitectos superiores (el relativo a las costas causadas en la primera instancia y su incidencia respecto de los otros codemandados) debe analizarse, por razones de método, después de examinar la impugnación de la sentencia realizada por la Comunidad de Propietarios actora.

DECIMOCUARTO.- La Comunidad de Propietarios actora impugna la sentencia de primera instancia alegando que no se han incluido todos los defectos relacionados en el dictamen emitido por la arquitecto doña Lorenza (aportado con la demanda) y confirmados en el informe pericial emitido por el arquitecto don Arturo en fecha 20 de enero de 2002; que aparte de los defectos relacionados en el fundamento jurídico cuarto (los considerados inexistentes), que deben integrar la condena, existen otros muy numerosos que no fueron valorados por el perito don Mauricio ; que la diferencia entre los defectos constatados por el perito arquitecto don Mauricio y los otros dos arquitectos sólo responde al tiempo transcurrido entre uno y otros peritajes y a que parte de las reparaciones señaladas por don Arturo fueron llevadas a término por los propios propietarios (caída del muro de cerramiento de la parcela, puertas de garaje y red de saneamiento) por lo insoportable, en unos casos, y lo irritante en otros para la habitabilidad; que, al menos, de tales defectos debía responsabilizarse a la promotora; que debe incluirse en la condena la reparación de tales defectos o, en su caso, la indemnización por las reparaciones llevadas a cabo por los propietarios.

DECIMOQUINTO.- Acerca de la valoración de los dictámenes periciales nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico undécimo de la presente resolución y ello impide incluir en la condena los pretendidos defectos relacionados en el dictamen emitido por la arquitecto doña Lorenza y, según la apelante, confirmados en el informe pericial emitido por el arquitecto don Arturo , informe el último sin valor probatorio alguno por haber sido declarado nulo; es decir, impide incluir en la relación de vicios ruinógenos tanto los defectos relacionados en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, por no existir a la fecha en que se realiza el informe pericial judicial emitido por don Mauricio o no poder calificarse de defecto constructivo, ni siquiera estético, como cualquier otra deficiencia que incluida como defecto constructivo en el informe acompañado con la demanda no haya sido considerado defecto constructivo por el citado arquitecto don David , bien porque no tenía entidad alguna, bien porque no existía en el momento de realizarse el informe.

Las diferencias entre los dos informes técnicos susceptibles de valoración (el elaborado por la arquitecto doña Lorenza , acompañado con la demanda, como documento, y el emitido por don Mauricio , como informe pericial), no responden en su mayor parte al tiempo transcurrido entre uno y otro, sino a una diferente concepción de lo que constituye defecto constructivo (mientras que para la primera determinadas deficiencias eran defectos constructivos, para el segundo carecían totalmente de relevancia tanto constructiva como estética) o de la causa del defecto (así: eflorescencias por falta de mantenimiento de la actora que no limpia la superficie o suelo raspado de la pista de paddel por el uso y actuaciones indiscriminadas de los propietarios o comunidad sobre los elementos constructivos como, a título de ejemplo, la supresión de la entrada de bomberos y sustitución por zona de jardín, de ahí el encharcamiento) y ya hemos expuesto por qué se da prevalencia al informe pericial judicial sobre el dictamen técnico que acompañó la demanda.

Es cierto que algunas diferencias sí responden al tiempo transcurrido, como, a título de muestra, la caída del muro de cerramiento (fondo de la parcela), pues habiendo tenido lugar efectivamente antes de elaborarse el informe técnico aportado con la demanda, cuando se realiza el informe pericial judicial ya se levantado de nuevo, pero en esos casos puntuales la Comunidad de Propietarios no ha acreditado que fuera ella o los propietarios de las viviendas quienes acometieron la reparación -ni siquiera lo alegaron como hecho nuevo- y hemos de recordar que en las fechas próximas a la interposición de la demanda, la promotora había ordenado a la constructora determinadas reparaciones tanto en las viviendas como en los elementos comunes, entre ellas, el muro que se había derrumbado, manifestando don Luis Antonio en prueba testifical (así lo declara la sentencia apelada sin que haya sido contradicho por la apelante) que Construcciones MS, S.A., subcontrató a la empresa Mepaltrade para la realización de los trabajos de reconstrucción del muro.

En consecuencia, no cabe incluir ningún otro defecto adicional en la condena de los demandados a reparar.

DECIMOSEXTO.- La impugnación de la sentencia efectuada por la comunidad de propietarios demandante ha de ser desestimada e impuestas a la misma las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DECIMOSÉPTIMO.- Resulta aplicable el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 a las costas causadas en la primera instancia, al haberse iniciado el juicio de menor cuantía antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000. Dicho precepto establecía que en los juicios declarativos, "si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

La sentencia apelada dice en su fallo que estima íntegramente la demanda, pero es evidente que se ha estimado sólo parcialmente, ya que precisada en la comparecencia los defectos imputados como ruinógenos a los demandados, la consideración como tales de solo parte de los mismos (los relacionados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida), con desestimación de otra parte importante (todos los relacionados en el fundamento jurídico cuarto de la repetida sentencia/dieciséis defectos), es estimación parcial de la demanda. No puede considerarse siquiera estimación sustancial, sino sólo parcial.

El razonamiento que conduce a la condena de los demandados al pago de las causadas en la primera instancia es como sigue: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se imponen a las demandadas, cuyas pretensiones absolutorias se han visto totalmente desestimadas, la totalidad de las costas procesal causadas".

Dicho razonamiento no puede compartirse porque, se insiste, la estimación de las pretensiones de la actora ha sido parcial y, en consecuencia, no habiéndose apreciado que alguno o todos los demandados hayan litigado con temeridad, no procedía hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por tanto, llevan razón los arquitectos superiores apelantes cuando sostienen que no cabe la condena de los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia, por haberse estimado parcialmente la demanda.

Ello obliga a estimar el tercer motivo de apelación de los arquitectos superiores, con el fin de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, pronunciamiento extensivo a los arquitectos técnicos, promotora y constructora a pesar de no haber interpuesto recurso de apelación los primeros y no haber impugnado tal pronunciamiento las segundas en términos similares a la impugnación de los arquitectos superiores (aquéllas lo impugnaron por considerar que debían ser absueltas de todas las pretensiones de la demandante y condenada la última al pago de las costas), puesto que no puede establecerse que no afecta la declaración que se efectúa a los deudores que se hallan unidos con carácter solidario a quien expresamente le afecta la declaración, tanto por razón del vinculo solidario "propio" que les liga respecto de esa concreta condena en costas (distinta de la responsabilidad solidaria "impropia" que se declara en la cuestión principal respecto de todos los codemandados por los defectos a ellos imputados), como por razones de tutela judicial efectiva según resulta de reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 19 de octubre de 1948, 17 de julio y 26 se septiembre de 1984, 28 de abril de 1988 y 26 de junio de 1990 ), que declara, que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, beneficia a su coobligado solidario en virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace que la declaración anulatoria de la condena al pago respecto de uno de los coobligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación, afecte con igual extensión a los demás que con el fueron solidariamente condenados, puesto que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1991 , resolver de otra manera iría contra la naturaleza y conexidad del vinculo solidario proclamado en los artículos 1141 y 1148 del Código civil . En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002, 28 de septiembre de 2001, 29 de diciembre de 2000 y 13 de febrero de 1993 .

DECIMOCTAVO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los arquitectos superiores no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Manuel , doña Celestina y don Daniel , representados por la Procuradora dona Irene Arnes Bueno, y desestimando los recursos de apelación interpuestos por Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000, Gestión Agesul S.L., y Grupo 2000 S.A., representadas por la Procuradora doña Teresa Marcos Moreno, y por Construcciones M.S., S.A., representada por la Procuradora doña África Martín-Rico, así como la impugnación efectuada por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Las Rozas (Madrid), representada por el Procurador don Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Majadahonda (menor cuantía 29/01), debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución con el fin de excluir como excluimos de la condena solidaria de los arquitectos superiores don Carlos Manuel , doña Celestina y don Daniel , la reparación de los defectuosos rodapiés exteriores y la fisura longitudinal en el encuentro de dos forjados en garaje y dejar como dejamos sin efecto el pronunciamiento que condena a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia para, en su sustitución, declarar como declaramos que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la promotora Gestión Agesul S.L., Grupo 2000 S.A., y Unión Temporal de Empresas UTE Age 2000, se condena a esta parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso. Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la constructora Construcciones M.S., S.A., se condena a esta apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso. Por la desestimación de la impugnación de la sentencia efectuada por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Las Rozas, se condena a esta parte al pago de las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación. Por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los arquitectos superiores don Carlos Manuel , doña Celestina y don Daniel , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.