Sentencia Civil Nº 14/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 95/2007 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00014/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7028028 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 95 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MAJADAHONDA

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A., C.P.EDIFICIO DIRECCION000

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: SPAIN PHARMA S,A,

Procurador: MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO

Propiedad horizontal: acuerdo de instalación de una base de telefonía en la azotea de la casa.

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinte de enero de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 299/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 y Telefónica Móviles de España s.a. como apelantes-demandados, y de otra, Spain Pharma s.a. como apelado-demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, en fecha 28 de abril de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Josefa Gómez Olazábal, en nombre y representación de la mercantil Spain Pharma S.A., debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios codemandada celebrada el día 9 de Marzo de 2005, por haber sido aprobado el mismo por mayoría y ser necesaria unanimidad. En consonancia con dicha declaración de nulidad, procede declarar la nulidad, por falta de consentimiento, del contrato celebrado entre las codemandadas relativo al arrendamiento de la azotea del edificio para la instalación de una estación base de telefonía móvil. Por último, para el caso de que se hayan iniciado o terminado las obras de instalación de la estación base de telefonía móvil, procede declarar la ilegalidad de las mismas, debiendo Telefónica Móviles de España S.A. retirar la instalación efectuada y realizar cuantas obras sean necesarias para reponer las cosas a su estado original, todo ello con expresa condena en costas a las demandadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por las partes demandadas, mediante escrito del que se dio traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 3 de noviembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por las partes recurrentes y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- I. No puede prosperar el motivo de apelación de Telefónica Móviles de España s.a. en el que denuncia una incongruencia omisiva porque, la sentencia dictada en la primera instancia, no se pronuncia sobre la verdadera cuantía del proceso respecto de la que discrepan las partes.

II. El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución, obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998 , publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992 ).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218 , que: "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

La congruencia de la sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada; Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005 , R.J. Ar. 2235; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8791; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8638; 791/2003 de 21 de julio de 2003, R.J. Ar. 6571; 330/2003 de 27 de marzo de 2003, R.J. Ar. 2829).

Hay que hacer una distinción fundamental entre las alegaciones aducidas por las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, ya que la congruencia de la sentencia guarda relación única y exclusivamente con las pretensiones y siendo radicalmente ajena a las alegaciones con las que no guarda relación alguna.

A los efectos de comprobar la congruencia de la sentencia, el examen de la concordancia o correlación no impone una literal y rígida identidad entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia, sino que ha de estar presidido por una racional flexibilidad, sin que se infrinja el principio de congruencia cuando, no siendo literalmente iguales los términos del suplico y del fallo, si existe una unidad conceptual y lógica que no altera sustancialmente las pretensiones procesales (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 246/2004 de 18 de junio de 2004, R.J. Ar. 3954; 18 de marzo de 2004, R.J. Ar. 1330; 987/2002 de 22 de octubre de 2002, R.J. Ar. 8774; 843/2002 de 20 de septiembre de 2002, R.J. Ar. 8026; 1025/2001 de 30 de octubre de 2001, R.J. Ar. 8140; 31 de octubre de 1996, R.J. Ar. 7730; 1 de abril de 1987, R.J. Ar. 2481 ).

Apartándose del concepto clásico y tradicional de la congruencia, que es el que hemos dado, también se admite de forma excepcional la incongruencia "interna" de la sentencia que tiene lugar cuando se constata una contradicción entre los pronunciamientos de un fallo o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo o con alguno de sus pronunciamientos (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 61/2005 de 11 de febrero de 2005, R.J. Ar.1923; 18 de diciembre de 2003 R.J. r. 9299 ).

III. El actor, en su escrito inicial, cuantifica la demanda en 9.600 euros, aplicando la regla 9ª del artículo 251 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , e indica que el procedimiento debería seguirse por los trámites del juicio ordinario por razón de la cuantía (apartado 2 del artículo 249 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al exceder de 3.000 euros).

El tribunal da a los autos la tramitación del juicio ordinario.

Al contestar a la demanda, uno de los codemandados impugna la cuantía de la demanda por considerarla de cuantía indeterminada (por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda; apartado 3 del art. 253 de la L.e .c) pero indicando que, aún en este caso, el procedimiento debería continuar siguiéndose por los trámites del juicio ordinario por razón de la cuantía (apartado 2 del artículo 249 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al resultar imposible calcular el interés económico ni siquiera de modo relativo).

Bajo la rúbrica de "impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía", dispone la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en el apartado 1 de su artículo 255 , que: "El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Añadiendo, en el apartado 2, que: "En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio".

En el escrito de contestación a la demanda del juicio ordinario no puede el demandado impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir continuaría siendo el juicio ordinario y no el verbal.

Y, en cualquier caso, se trataría de una cuestión que debería resolverse en la audiencia previa al juicio ordinario y no en la sentencia definitiva, la cual, por ende, no puede ser tildada de incongruente por no haberse pronunciado sobre la cuantía del proceso.

Es de reseñar que, en la audiencia previa celebrada el día 6 de febrero de 2005 , el codemandado Telefónica Móviles de España s.a. nada dijo de su discrepancia relativa a la cuantía del proceso.

TERCERO.- I. Tiene que decaer el tercero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 en el que se denuncia falta de motivación de la sentencia dictada en la primera instancia.

II. Se dice en el número 3 del artículo 120 de la Constitución española que: "Las sentencias serán siempre motivadas", con lo que se consagra, respecto de todas las sentencias dictadas en cualquier orden jurisdiccional, una exigencia formal (la motivación) de la que depende la validez de la sentencia, de tal manera que, una sentencia carente de motivación, es nula (sentencias del Tribunal Constitucional de la Sala Segunda 8/2005 de 17 de enero de 2005 , publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de febrero de 2005; de la Sala Primera 42/2004 de 23 de marzo de 2004, publicada en el suplemento del B.O.E. de 23 de abril de 2004; de la Sala Primera 122/2003 de 16 de junio de 2003, publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de julio de 2003; de la Sala Primera 35/2002 de 11 de febrero de 2002, publicada en el suplemento del B.O.E. de 14 de marzo de 2002; de la Sala Primera 209/1993 de 28 de junio de 1993, publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de agosto de 1993; del Pleno 24/1990 de 15 de febrero de 1990 publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de marzo de 1990 ).

La exigencia de motivación de la sentencia se reitera en el número 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el número 2 del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Debe entenderse que una sentencia está motivada cuando expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción de ese concreto fallo decisorio, cumpliendo con la doble finalidad de que las partes litigantes conozcan la razón de la decisión adoptada y permitir un eventual control jurisdiccional por otro tribunal (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1252/2004 de 29 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 1244; 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780; 1037/2004 de 4 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6717; 1045/2004 de 28 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7208; 958/2004 de 15 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7144; 656/2003 de 30 de junio de 2003, R.J. Ar. 5751; 597/2002 de 13 de junio de 2002, R.J. Ar. 4892; 6/2002 de 21 de enero de 2002, R.J. Ar. 19; 502/2001 de 25 mayo de 2001, R.J. Ar. 3381; 854/2000 de 21 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7521; 402/1999 de 10 de mayo de 1999, R.J. Ar. 3103; 533/1995 de 1 de junio de 1995, R.J. Ar. 4587; 27 de julio de 1994, R.J. Ar. 6787; 7 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2006 ).

La exigencia de motivación de la sentencia no impone que, en ésta, se hayan de combatir uno por uno cada uno de los argumentos alegados por cada una de las partes litigantes, los cuales pueden ser globalmente desechados por otras argumentaciones, dándose adecuado cumplimiento a la exigencia de motivación (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780; 96/2001 de 12 de febrero de 2001, R.J. Ar. 1480; 871/2000 de 3 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8133; 12 de noviembre de 1990, R.J. Ar. 8701 ).

La parquedad o brevedad en los razonamientos de una sentencia no implica su falta de motivación (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 825/2004 de 20 de julio de 2004, R.J. Ar. 4570; 92/2002 de 5 de febrero de 2002, R.J. Ar. 991; 11 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8817; 7 de junio de 1989, R.J. Ar. 4348 ).

III. En el tercero de los motivos del recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 se incurre en un claro error conceptual al denunciarse falta de motivación de la sentencia por considerar erróneo el argumento recogido en la misma (la uniformidad judicial). Si se ataca la motivación de la sentencia por errónea no puede sostenerse falta de motivación de la sentencia. La sentencia está motivada, si bien los apelantes discrepan de esa motivación por considerarla errónea.

CUARTO.- Aunque el cuarto de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 se rubrique "sobre el contrato suscrito entre la Comunidad de Propietarios y Telefónica Móviles de España", en su desarrollo el apelante condiciona, la validez de este contrato, a la validez y eficacia del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios del edificio.

QUINTO.- En el edificio DIRECCION000 , sito en el número NUM000 de la calle DIRECCION001 de Las Rozas (Madrid), la persona jurídica denominada Spain Pharma s.a. es propietaria de la oficina F portal 2 planta 1ª.

En el punto segundo del orden día de la Junta General Extraordinaria de Propietarios del edificio DIRECCION000 celebrada el día 9 de marzo de 2005 se adoptó el acuerdo de arrendar, por cinco años y renta anual de 9.600 €, una zona de la azotea, a Telefónica Móviles de España s.a., para la explotación económica de una estación base de telefonía móvil que conllevaría la instalación, en la azotea, de tres antenas de tipo triple banda (GSM y DCS/UMTS) y de una caseta prefabricada para albergar el cuadro eléctrico y los equipos de aire acondicionado y receptores transmisores.

El acuerdo tuvo el voto favorable de más de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representaban a más de las tres quintas partes de las cuotas de participación, pero sin lograrse la unanimidad.

Mediante demanda presentada el día 6 de junio de 2005, Spain Pharma s.a. (propietario que había salvado su voto en la Junta) impugnó el acuerdo por ser contrario a la Ley de Propiedad Horizontal que requiere para su adopción la unanimidad. Y, como corolario de esta impugnación, solicita que se declare la nulidad del contrato de arrendamiento de una zona de la azotea para la instalación de una estación base de telefonía móvil, y, de haberse iniciado o acabado las obras de instalación, que se declare su ilegalidad condenando a su retirada con restablecimiento de la azotea a su estado originario.

Los demandados (la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 y Telefónica Móviles de España s.a.) no discuten que la prosperabilidad de la impugnación del acuerdo conllevaría la procedencia de lo que se solicita como corolario de esa impugnación, pero se oponen a la impugnación por considerar que la adopción del acuerdo no requería la unanimidad, bastando con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representan las tres quintas partes de las cuotas de participación.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda por considerar que la instalación de la caseta en la azotea constituye una obra modificativa de un elemento común del edificio (su cubierta), requiriendo, la adopción del acuerdo, de unanimidad.

SEXTO.- En el régimen jurídico de la propiedad horizontal, en cuanto a la mayoría requerida para la adopción de acuerdos de la Junta de Propietarios, debemos distinguir aquellos acuerdos por los que la Comunidad de Propietarios decide arrendar un elemento común del edificio que no tenga asignado un uso específico en el inmueble sin alteración del elemento común arrendado de aquellos otros acuerdos por los que la Comunidad de Propietarios decide arrendar un elemento común del edificio que no tenga asignado un uso específico en el inmueble con alteración del elemento común arrendado.

Con anterioridad a la entrada en vigor el día 28 de abril de 1999 de la Ley 8/1999 de 6 de abril que dio nueva redacción a varios preceptos de la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal no se preveía el supuesto específico del acuerdo de la Junta de Propietarios de arrendamiento de un elemento común de la casa, lo que daba lugar a dos posturas en la jurisprudencia contradictorias, por un lado aquella que exigía la unanimidad para la validez del acuerdo (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 132/1996 de 26 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1262 y 171/1999 de 6 de marzo de 1999, R.J. Ar. 1362 ) y aquella otra para la que bastaba, para la validez del acuerdo arrendaticio, el voto favorable de la mayoría simple por tratarse de un acto de mera administración (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 556/2007 de 22 de mayo de 2007, R.J. Ar. 4617 y 460/2000 de 5 de mayo de 2000, R.J. Ar. 3990 ).

La Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal en su redacción proveniente de la Ley 8/1999, de 6 de abril (que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 ) y del número 3 de la disposición adicional tercera de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre (que entró en vigor el día 4 de diciembre de 2003), prevé el supuesto específico del acuerdo de la Junta de Propietarios de "arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble" y requiere para su validez, en la segunda frase del párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17, "el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere" (mayoría cualificada).

En consecuencia, el acuerdo de la Junta de Propietarios por el que se decide arrendar a una empresa de telefonía una zona de la azotea para la explotación de su negocio no requiere, para su validez, de unanimidad, bastando con que cuente con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación y el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Pero si el acuerdo arrendaticio de la Junta de Propietarios relativo a un elemento común conlleva la ejecución de una obra que altere ese elemento común arrendado el régimen jurídico es distinto.

En este caso debe acudirse al párrafo primero de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (en su redacción proveniente de la Ley 8/1999, de 6 de abril y del número 3 de la disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre ) en el que se dice que: "La unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad". Añadiéndose en el artículo 12 que: "...cualquier...alteración...de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...". De tal manera que, cualquier acuerdo de la Junta de Propietarios que conlleve una alteración de los elementos comunes afecta al título constitutivo y requiere unanimidad.

En la primera frase del párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17 se consagra una excepción a la regla de la unanimidad. En base a la cual, aunque el acuerdo supongo una modificación del título constitutivo o de los estatutos, bastará con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, si el acuerdo tiene por objeto el establecimiento o la supresión de servicios comunes de interés general, como lo son por ejemplo los servicios de ascensor, portería, consejería o vigilancia. La redacción del precepto es ciertamente desafortunada. Así al decirse: "...incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos..." suscita la duda de si nos encontramos ante una excepción a la regla de la unanimidad, que se disipa de inmediato si acudimos a la exposición de motivos de la Ley 8/1999, en cuyo párrafo segundo se lee: "Se considera así hoy en día que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa... Se ha considerado así conveniente flexibilizar el régimen de mayorías para el establecimiento de determinados servicios (porterías, ascensores...". Por lo demás tampoco parece muy lógico que la redacción se inicie por los ejemplos para concluir con el concepto general.

En el presente caso es evidente que no nos encontramos ante un "servicio común de interés general", y, por ello, las partes demandadas ni siquiera lo han invocado.

La azotea es la cubierta del edificio, y, por ende, un elemento común de la casa, reseñado, como tal, en el artículo 396 del Código Civil .

En consecuencia, la cuestión queda reducida a determinar si la instalación de la caseta en la azotea constituye una alteración de este elemento común (en este caso el acuerdo de la Junta de Propietarios requería unanimidad para su validez) o no lo altera (en este caso bastaba para la validez del acuerdo arrendaticio de la Junta de Propietarios el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación; no constando la existencia de propietario alguno afectado directamente por el arriendo).

Se trata de una caseta prefabricada de 3,50 metros de largo, 2,15 metros de ancho y 2,45 metros de alto con un peso de 4.790 kilogramos que tiene que apoyarse sobre una base metálica o bancada de reparto de cargas la cual debe anclarse en la estructura del edificio en cuatro de sus pilares a través de tornillos de alta resistencia, para lo cual tienen que separarse la grave de la azotea, romper la impermeabilización y acondicionar las cabezas de los pilares para introducir los tornillos, tras el previo taladro. Además de hacer llegar a la caseta los oportunos cables coaxiales.

Consideramos que la instalación de esta caseta en la azotea constituye una alteración del elemento común de la cubierta de la casa.

Y así lo han venido entendiendo, en, casos similares de instalación de una caseta de telefonía en la azotea de la casa, por diversas sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid (la 526/2007 de 23 de noviembre de 2007 de la Sección 9ª, 547/2007 de 16 de octubre de 2007 de la Sección 10ª; 25 de enero de 2006 de la Sección 14 y 17 de mayo de 2004 de la Sección 10 ). Sin que se puedan invocar en contra otras sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Madrid (la 230/2008 de 13 de marzo de 2008 de la Sección 10; 675/2005 de 17 de octubre de 2005 de la Sección 10; 51/2005 de 27 de octubre de 2005 de la Sección 21 bis y 228/2004 de 12 de abril de 2004 de la Sección 9 ) en las que no se hace referencia a la alteración de la cubierta de la casa por la instalación de la caseta en la azotea, limitándose a constatar que se trata de un arrendamiento de una parte de la azotea y, para ello, la Ley de Propiedad Horizontal después de la reforma de 1999 solo exige la mayoría cualificada de 3/5 y no la unanimidad. Dentro de este último grupo de sentencias es muy esclarecedor el contenido de la de 9 de mayo de 2006 de la Sección 11 al precisar que "con carácter previo al examen del presente recurso es necesario hacer unas consideraciones sobre los límites de esta alzada...En ningún momento se ha planteado con substantividad propia que el contenedor que se instala en la azotea hubiera alterado el elemento común".

Por último, a los efectos de la alteración de la cubierta de la casa como elemento común de la misma, no son equiparables la instalación de la caseta de telefonía con la de un aparato de aire acondicionado.

SEPTIMO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho (número 1 del artículo del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que surgen ante la existencia de sentencias dictadas en otras Audiencias Provinciales en las que se considera que la instalación de la caseta de telefonía en la azotea de la casa no constituye una alteración de la cubierta como elemento común del edificio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 así como el interpuesto por Telefónica Móviles de España s.a., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 28 de abril de 2006, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda en el juicio ordinario número 299/2005, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.