Sentencia Civil 14/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 388/2008 de 14 de enero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00014/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100395

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : JUICIO CAMBIARIO 0000375 /2006

RECURRENTE : JUEZ CAJIGAL S.L.

Procurador/a : MARIA ARIAS BERRIOATEGORTUA

Letrado/a : FERNANDO FERRAO DEL RIO

RECURRIDO/A : Segismundo

Procurador/a : ARTURO HERRERO SANCHEZ

Letrado/a : LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 14/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

------------------------

Palencia, a catorce de enero de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000375/2006, procedentes del

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha correspondido el Rollo 0000388/2008,en virtud del Recurso de Apelación

interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 14/1/08 en los que aparece como parte apelante JUEZ CAJIGAL S.L., representado por el

procurador D. MARIA ARIAS BERRIOATEGORTUA, y asistido por el Letrado D. FERNANDO FERRAO DEL RIO, y como apelado D. Segismundo representado por el procurador D. ARTURO HERRERO SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA,

siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

Que debo desestimar y desestimo la oposición instada por la Procuradora de los Tribunales Dª Martina Fernández Ruiz, en nombre y representación de Juez Cagigal S.L. declarando que la ejecución acordada siga adelante con los autos 375/06 por medio de Auto de fecha 2 de noviembre de 2006 , con la imposición de costas a la parte demandante de la oposición.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte demandada el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cervera de Pisuerga dictó Sentencia en fecha 14 de enero de 2008 por la que desestimó la oposición formulada por la representación de la Entidad Juez Cagigal S.L. contra la acción cambiaria ejercitada por D. Segismundo y mandó seguir adelante la ejecución despachada en los autos 375/06 del mismo Juzgado, por medio de Auto de fecha 6 de noviembre de 2006 . Contra la misma se alza la representación de Juez Cagigal S.L., que habiendo opuesto en su día la excepción de contrato no cumplido al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, insiste en ello en recurso que ahora se resuelve, y subsidiariamente pide que no se le haga imposición en las costas de la instancia, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- La juzgadora "a quo" en la sentencia recurrida explica que en un supuesto como el que nos ocupa, en que el pagaré es sustento de la acción cambiaria ejercitada, es posible la oposición a dicha acción al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, alegando la excepción de contrato no cumplido; pero explica también que el criterio de esta Audiencia, con amparo en sentencias del Tribunal Supremo, es el de que si bien es posible oponer la excepción de contrato no cumplido en un juicio cambiario, ello será cuando el incumplimiento en cuestión sea total pero no parcial, para llegar a la conclusión a la vista de la prueba practicada, y esencialmente de la pericial judicial obrante en autos, que de existir algún incumplimiento sería parcial. Por ello desestima la oposición planteada por no ser la vía del juicio cambiario aquella en la que han de resolverse causas de oposición como la que nos ocupa, al encontrarnos en el estrecho margen de un Juicio Sumario.

El criterio de la juzgadora "a quo" es correcto, si bien a mayor abundamiento ha de decirse que esta Sala también ha considerado la posibilidad de oposición de la excepción de contrato no cumplido cuando se alegue incumplimiento parcial, pero solo en aquellos supuestos en que tal incumplimiento parcial suponga un incumplimiento esencial de la obligación por parte del tomador del pagaré.

Conclusión de todo lo anterior es que cabe oponer la excepción de contrato no cumplido en el supuesto en que la acción cambiaria se sustente en un pagaré, cuando conste acreditado que el pagaré se sustenta en la realización de obra concreta, que quien ejercita la acción cambiaria haya sido parte en el contrato de obra que subyace a su emisión, y que el incumplimiento en cuestión sea total, o caso de ser parcial sea o deba de considerarse esencial.

En el caso, y por más que la parte recurrente se empeñe en sostener que nos encontramos ante un incumplimiento total del contrato de la obra subyacente, con alegación de determinadas circunstancias referidas a la factura en su día emitida, sustento del pagaré- que dicha parte aportó en el escrito de contestación a la demanda-, nos encontramos con que el perito judicial informa que la reparación de lo mal hecho en los trabajos por los que se emitió la factura que subyace al pagaré, importa una cantidad claramente inferior a la de dicha factura y a la del pagaré, y que además el Sr. Perito Judicial ni siquiera afirma que tales defectos observados sean consecuencia necesaria, cuando menos en su totalidad, de una mala práctica constructiva por parte del actor, lo que lleva a la necesaria conclusión de que en ningún caso nos encontramos ante un incumplimiento parcial que pueda ser estudiado en el estrecho margen de un Juicio Cambiario, que precisamente por su sumariedad no permite la extensión ni en las alegaciones ni en el periodo probatorio que un juicio ordinario comportaría.

Por ello aplicando el criterio ya dicho, se entiende que lo expuesto en la sentencia de instancia es concorde con él, y que así también la prueba a valorar lo ha sido de forma correcta y en consecuencia el recurso se va a desestimar en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso también se desestima. Precisamente porque esta Sala tiene criterio definido en la cuestión que nos ocupa, y dada la claridad de la prueba practicada, esencialmente la pericial judicial, ninguna duda de hecho o de derecho plantea la resolución del asunto, ni cabe entender que en el momento de formular oposición a la demanda de las circunstancias de hecho o el derecho aplicable surgiese duda de trascendencia o alcance superior al normal.

CUARTO.- al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUEZ CAJIGAL S.L. contra la Sentencia dictada el día 14/1/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE CERVERA DE PISUERGA , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada Resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.