Sentencia Civil Nº 14/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 421/2008 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00014/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 14/2009

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Enero de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0664/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 421/08) en el que son partes como apelantes D.- Carlos Antonio , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Pedro-Antonio López López, y DÑA.- Isabel , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Carlos Vila Crespo; y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Abalo Villaverde, en nombre y representación de D. Carlos Antonio contra Dña. Isabel , que actúa representada por la Procuradora Sra. Santamaría Lema, y en su consecuencia:

1.- Se declara la disolución del matrimonio formado por D. Carlos Antonio y Dña. Isabel , dejando sin efecto la presunción de convivencia, los poderes otorgados en la administración del caudal familiar y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La atribución a la esposa de la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

3.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 número NUM000 - NUM001 de Vilagarcía de Arousa, junto con el ajuar doméstico y el mobiliario a la madre.

4.- Se reconoce a favor del esposo el siguiente régimen de visitas:

Podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas a las 20 horas del domingo, verificándose la entrega y recogida del menor en el domicilio materno.

Al mismo tiempo podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde 19.00 horas los miércoles y hasta las 21.30 horas verificándose la entregas y recogidas del menor en el domicilio materno.

En las vacaciones de Navidad tendrá el niño el padre desde el 23 de diciembre de los años pares hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el seis de enero en los años impares, debiéndolo reintegrar al domicilio en el horario indicado anteriormente.

En Semana Santa la madre podrá tener consigo al menor desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo los años impares y desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, los años pares. Durante las vacaciones estivales, corresponderá a la madre tener al menor el mes de julio los años impares y el de agosto los años partes.

5.- Se establece la obligación del esposo de abonar la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de cada uno de los menores, más el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del menor y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya.

6.- Como contribución a las cargas del matrimonio cada uno de los esposos deberá satisfacer por mitad las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la adquisición de la nueva vivienda sita en el número NUM003 de la CALLE000 de Vilagarcía de Arousa.

7.- La disolución del régimen económico matrimonial.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Carlos Antonio y DÑA.- Isabel , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 18 de agosto de 2008.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de la parte apelante D.- Carlos Antonio , por resolución de fecha 4 de noviembre de 2008, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la impugnada, con la especificación que se dirá en cuanto a gastos extraordinarios.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio recurrida atribuyó a la madre, Isabel , la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio -Pablo y Enrique, nacidos en respectivas fechas 31.3.2002 y 15.4.2004 con patria potestad compartida; concedió a la unidad materno filial el uso del domicilio conyugal -propiedad de la esposa- sito en PLAZA000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Vilagarcía de Arousa; fijó régimen de visitas en favor del padre, Carlos Antonio , -fines de semana alternos desde 20 horas del viernes hasta 20 horas del domingo, miércoles de 19 a 21,30 horas, y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano con especificación de períodos y modo de entregas-; concretó en 300 euros mensuales actualizables, más mitad de gastos extraordinarios, los alimentos a los hijos por el padre; y distribuyó por mitad la obligación de amortizar préstamo hipotecario del piso adquirido por ambos cónyuges en 2004, cuya licencia de habitabilidad se expidió el 11.12.2007, sito en c/ CALLE000 NUM003 - NUM001 NUM004 de la misma Vilagarcía.

Apelan ambos cónyuges reproduciendo sustancialmente los pedimentos contenidos en escritos alegatorios iniciales.

SEGUNDO.- Contestando de modo conjunto y sistemático a ambos recursos, se empezará confirmando la asignación de guarda y custodia a la madre que efectúa coherentemente el juzgador, en aplicación de art. 92.2 CC , teniendo en cuenta edad de los niños, ejercicio permanente de la madre desde la ruptura matrimonial, horarios laborales, y, sobre todo, el contundente resultado de la prueba pericial judicial psicológica, documentada a fs. 382 ss., sometida a ratificación y adecuada contradicción en Sala, y razonablemente valorada por el órgano judicial de acuerdo a art. 348 LEC .

TERCERO.- Con acierto y respecto del art. 96 CC , se concede a madre e hijos el uso del domicilio conyugal - PLAZA000 NUM000 . NUM001 , de 67,1 m.c.-, descartando pronunciamiento sobre el uso del nuevo piso adquirido en 2004 -c/ CALLE000 NUM003 - NUM001 NUM004 de la misma Villagarcía- pretendido por ambos esposos en la alzada, ponderando, primero, que la presentación de las demandas coincide sustancialmente con la expedición de licencia de habitabilidad el 11.12.2007, y teniendo además en consideración:

a) Que no se demuestra, con independencia del carácter novedoso de la construcción, diferencia esencial en metros cuadrados, distribución o distancia a Colegio, en aplicación del principio de carga probatoria del art. 217 LEC .

b) Que tampoco acredita debidamente la esposa la actual inhabitabilidad del inmueble de PLAZA000 , aun ponderando la ocurrencia de incendio en 2006, siendo el propio abuelo materno quien termina reconocer en buena medida la rehabilitación posterior; ni demuestra dicha parte con el debido rigor que el asma diagnosticada a Pablo en 2008 (aislado f. 104) imposibilita o desaconseja la permanencia en el piso familiar.

Con buen criterio, entonces, evita el órgano judicial una mudanza y cambio de entorno, que, dentro del marco de provisionalidad que comporta la venidera liquidación de sociedad de gananciales, pueda repercutir negativamente en los niños, sin dejar de ralentizar el deseado cese efectivo del conflicto, ello con independencia de posterior consideración, del bien como adquisición común a los explicados efectos liquidatorios.

CUARTO.- Es de refrendar, asimismo, el claro y detallado régimen de visitas, establecido en aplicación de art. 94 CC , en principal atención a lo peritado por la psicóloga forense Sra. Elena , que en juicio ratifica informe haciendo hincapié en la aconsejable comunicación intersemanal del padre, debiéndose descartar la ampliación solicitada.

QUINTO.- La cuantificación de los alimentos pasará por el estudio de la capacidad económica de los progenitores, y de la presumible necesidad de los hijos, según arts. 93 y 142 ss CC .

Los niños, de 6 y 4 años, asisten a Colegio público sin originar desembolsos excepcionales.

El padre, de 44 años, percibe ingresos netos mensuales -procedentes de su empleo en la mercantil CYM LEREZ SL, y de pensión de incapacidad- próximos a los 1.500 euros (fs. 28 ss. y 127), siendo propietario de finca denominada DIRECCION000 compuesta de casa y terreno (343 m.c.) en Lugar de DIRECCION001 NUM005 de Domaio-Moaña (fs. 211 ss y 143), asumiendo gastos de alquiler de vivienda de 334, 12 euros al mes (fs. 33 ss) y préstamo por coche de 276,35 euros (fs. 31 ss), más anejos y generales.

La madre, a sus 43 años, desempeña su trabajo de ATS en el Complejo Hospitalario de Pontevedra, percibiendo ingresos netos en torno a 2.200 euros mensuales, según se documenta a fs. 229, 300 ss y 356 ss. Ostenta la exclusiva propiedad del piso NUM001 NUM002 de PLAZA000 NUM000 , por el que abona hipoteca de 198,01 euros mensuales (f. 128), junto a 314,44 euros del coche, sin contar demás desembolsos generales.

Ambos esposos deben pagar por mitad la hipoteca del piso nuevo en c/ CALLE000 NUM003 (356,60 euros).

Considerando lo explicado, procede confirmar la pensión alimenticia de 300 euros mensuales, fijada en sentencia. No se olvida que a la mujer corresponde aportar no menos de 400 euros mensuales en función de su mayor sueldo, y que la misma cuenta con la propiedad de la vivienda familiar, con independencia de futura liquidación ganancial. Tampoco puede caer en saco roto la propiedad que ostenta el padre en Domaio, que no es objeto de uso ni de rentabilización mediante venta o arrendamiento, siempre remarcándose el primordial deber económico familiar hacia sus descendientes.

Sólo procederá complementar -que no revocar- la sentencia, detallando en parte el concepto de gastos extraordinarios, incluyendo expresamente en el mismo, aquellos médicos-farmacéuticos u ortopédicos no cubiertos por Seguridad Social o seguro privado, libros de texto, actividades extraescolares y demás desembolsos no reseñados de marcada excepcionalidad.

Se estimará mínimamente, en suma, el recurso del esposo, y se desestimará plenamente la apelación de la esposa.

SEXTA.- La complejidad del objeto familiar estudiado determinará la no imposición de costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Manuel Francisco Abalo Villaverde, en nombre de D.- Carlos Antonio , y desestimar plenamente la apelación también deducida por la Procuradora María del Amor Santamaría Lema, en nombre de DÑA.- Isabel , confirmando íntegramente la sentencia impugnada, dictada en fecha 29 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villagarcía de Arosa , con el exclusivo complemento de entenderse gastos extraordinarios, señalados en punto 5 del fallo, aquéllos gastos médico-farmacéuticos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, los libros de textos, las actividades extraescolares, y demás desembolsos de marcada excepcionalidad. Ello sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.