Sentencia Civil Nº 14/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 526/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 526/2008

ORDINARIO NUM. 112/2007

AMPOSTA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 15 de enero de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recurso de apelación interpuesto por Flor , representada por el Procurador Sr. Colet y defendido por el Letrado D. David Domenech, y por Encarna , representada por el Procurador Sr. Recuero y defendida por el Letrado Sr. D. Eduardo García Medina, en el Rollo nº 526/2008, derivado del procedimiento ordinario 112/2007 del Juzgado nº 3 de Amposta, a los que se opuso Aplicaciones Técnicas Construjosa, S. L., representada por el Procurador Sr. Farré y defendida por el Letrado Sr. D. Josep Font.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Lluïsa Moya Arayo, en representación de la entidad mercantil "Aplicaciones Técnicas Construjosa, S.L.", condeno a las demandadas Encarna y Flor a otorgar, en un plazo máximo de diez días a contar desde la firmeza de esta sentencia: -escritura pública de segregación del solar no edificado de la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Amposta, y -escritura pública de formalización del contrato de permuta suscrito en fecha 15 de diciembre de 2002 entre la mercantil "Aplicaciones Técnicas Construjosa, S.L." y Luis y Penélope . Para ello, deberán comparecer, aportando los títulos de propiedad del solar cedido, dentro del plazo anteriormente indicado ante Notario de la localidad donde está situada la finca, previa comunicación de la fecha y de la Notaría a este Juzgado, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo así el contrato será elevado a público por este Juzgado en trámite de ejecución de sentencia. Asimismo, condeno a las dos codemandadas a inscribir tales actos en el Registro de la Propiedad, en la proporción que poseían cada uno de los consortes fallecidos, el solar objeto de segregación y permuta y, en el caso de no verificarlo, será realizado por este Juzgado en trámite de ejecución de sentencia. Se impone el pago íntegro de las costas causadas a las codemandadas. Que, desestimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Mª José Margalef Valldepérez en representación de Flor , no ha lugar a la declaración de nulidad del contrato de permuta de fecha 15 de diciembre de 2002 suscrito entre la mercantil "Aplicaciones Técnicas Construjosa, S.L." y Luis y Penélope . Asimismo, declaro que no ha lugar a la anulación del mencionado contrato instada con carácter subsidiario".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por Encarna y por Flor en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Aplicaciones Técnicas Construjosa, S. L. se interesó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que estimó la demanda y condenó a las demandadas, como legítimas herederas de sus padres premuertos, a elevar a escritura pública el contrato privado de permuta de finca propiedad de los fallecidos por dos pisos de la construcción que se proponía realizar la entidad actora, compromiso que se patentizó en un documento privado de fecha 15 de diciembre de 2000.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación, invocado por ambos recursos, se constituye por la falta de capacidad de Luis , padre de las codemandadas y uno de los firmantes del contrato de permuta, junto con su esposa y madre de las codemandantes, para contratar al estar afectado al tiempo de la firma por la enfermedad de Alzheimer que lo incapacitaba para consentir, lo que originaría la nulidad del contrato por falta de consentimiento.

Para resolver partiremos de la aceptación de la doctrina recogida acertadamente por la sentencia de instancia relativa a la nulidad por incapacidad del contratante y sus requisitos, pero discrepamos a la hora de proceder a la valoración de la prueba.

Ya en nuestra sentencia de 4 de enero de 2005 nos ocupamos de un supuesto de afectación de enfermedad de Alzheimer, que es una enfermedad neurodegenerativa que se manifiesta con un deterioro cognoscitivo y trastornos conductuales, caracterizada por una progresiva pérdida de memoria y de otras capacidades mentales a medida que las células nerviosas mueren y diferentes zonas del cerebro se atrofian. Suele tener una duración media aproximada de 10 a 12 o 15 años, y pasa por tres fases de demencia, inicial, moderada y avanzada, caracterizándose esta ultima por la pérdida de movilidad y capacidad de alimentarse por si mismo, por desorden y pérdida del lenguaje, por no poder realizar las tareas más sencillas y requerir constante supervisión.

En el caso de autos es evidente que, como se pone de relieve por la sentencia de instancia, no existe una prueba pericial que acredite de forma patente que el padre de las demandadas estaba privado de capacidad para consentir al tiempo de firmar el contrato de permuta de finca por dos viviendas, pero si existe una prueba documental que permite establecer con la necesaria seguridad que así era, tal y como refieren los recursos planteados. Así vemos que al Sr. Luis se le detectó, el 11-3-1997, en la Clínica Alianza un Epoc Senil (folio 233) y en la misma Clínica un episodio de desorientación nocturna en 1988 (folio 244). En 1999 se certificó por el Dr. Diego , un deterioro cognoscitivo progresivo, compatible con la enfermedad de Alzheimer (folio 225). En el informe interdisciplinario de alta del Hospital de la Santa Cruz de Tortosa, el 7-8-2002, es decir apenas 4 meses antes de firmar el contrato, se hace constar que presentaba desorientación a nivel de conciencia, se señala como antecedente la enfermedad de Alzheimer, se hace constar que necesita asistencia para trasladarse a la cama o silla, que no sube escaleras, que se ayuda de andador, que sufre de incontinencia doble, que necesita de ayuda para ir al W.C., para vestirse, para el cuidado personal, para comer, que su visión y audición es mala o nula, que su estado cognoscitivo es de demencia tipo Alzheimer y que su valoración cognoscitiva es, según el Pfeiffer, que es un cuestionario de valoración cognoscitivo en el que el rango 8-10 es el máximo de deterioro, de 10, es decir el máximo apreciable. Todos esos datos evidencian manifiestamente que el Sr. Luis se encontraba en ese momento en una fase avanzada de demencia por la enfermedad de Alzheimer, que cabe recordar, es degenerativa y progresiva.

De los referidos antecedentes cabe derivar que al tiempo de firmar el contrato privado de cesión de finca por viviendas, el 15 de diciembre de 2002, 4 meses y 7 días después del informe últimamente referido, la situación de demencia era igual o mayor, y ello lo confirma el hecho de que su esposa, con el propósito de conseguir efectuar nuevamente la pretendida permuta, para lo que llegó a solicitar la autorización judicial oportuna, lo que evidencia que no estaba tranquila respecto de la viabilidad del contrato firmado con anterioridad, promueve el 27 de enero del 2003 la incapacitación de su marido, aportando como prueba adjunta a la demanda el mismo informe interdisciplinario emitido en agosto del año anterior por el Hospital de la Santa Creu, y cuando, en el ámbito del procedimiento de incapacitación, el Médico Forense emite su informe respecto del presunto incapaz (folio 297), para lo que la comisión judicial tuvo que trasladarse al domicilio del Sr. Luis por estar éste impedido de acudir al Juzgado, lo que tuvo lugar el 19-6-2003 , hace constar el estado avanzado de la enfermedad degenerativa que le incapacita total e irreversiblemente para autogobernarse y administrar su bienes, que afecta a la facultad de discernir y de elegir libremente, recogiendo en ese informe la mayoría de limitaciones que ya constaban en el informe del Hospital de agosto de 2002.

De la apreciación conjunta de la prueba referida, que se ve refrendada por la testifical de los señores Carlos Francisco y Adolfo , concluimos que se ha acreditado que en el momento de firmar el contrato de permuta el Sr. Luis carecía de capacidad para consentir y ello anula el contrato a él atribuido por falta del requisito esencial del consentimiento exigido por el artículo 1261 del CC , pero ello debe ir unido a que la referida nulidad solo puede ser predicada de la parte que le es imputable al Sr. Luis , pero no de la obligación asumida por su esposa, pues ésta se obligó con plena conciencia y voluntad, por lo que ningún motivo de nulidad cabe proclamar respecto de la obligación por ella contraida, de lo que se deriva que, de la apreciación de la oposición a la demanda formulada por los apelantes, solo cabe derivar la nulidad parcial del contrato de autos, en todo lo que afecta a la obligación imputada al Sr. Luis , pero no de la imputada a su esposa y codemandada.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se basa en la nulidad del contrato celebrado por indeterminación del objeto de la permuta, es decir de la finca a entregar y de los pisos a recibir por los cedentes de la finca.

Para resolver diremos que el contrato celebrado por los padres de las demandadas y la sociedad actora fue un negocio jurídico atípico que podía llevarse a cabo mediante una extensa y heterogénea variedad de tipos contractuales al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, procediéndose en Cataluña a su regulación en le Llei 23/2001 de 31 de diciembre, de cesión de finca o edificación a cambio de construcción futura, Llei que entró en vigor a los tres meses de su publicación en el DOGC, lo que tuvo lugar el 18 de enero de 2002, y que regula no todas las variedades contractuales susceptibles de ser empleadas en la prosecución del fin, sino la más común de cesión de finca a cambio de algún elemento de la construcción futura, estableciendo una regulación de mínimos que se configura, en parte, con carácter imperativo, que en cuanto protector de la parte más débil, el cedente, tiene una eminente finalidad proteccionista que, según expresa el preámbulo de la Llei, ha de ser especialmente intenso.

Cierto que las partes no invocaron la Llei y que el Juez a quo la ignoró, pero siendo que el contrato de que se trata es de 15 diciembre de 2002, es decir cuando ya la Llei llevaba meses de vigencia y teniendo en consideración el principio da mihi factum, dabo tibi ius, consagrado en el artículo 218.1 de la LEC , la solución de esta contienda ha de hacerse necesariamente a la luz del referido texto legal y conforme a sus exigencias.

Partiendo de ello, de las dos modalidades que contempla la Llei en su artículo 2, la que se comprende en el contrato privado de 15 de diciembre de 2002 , es la de transmisión total de una finca a cambio de la construcción futura, que en el caso de autos había de realizarse en la misma finca cedida, contrato que, según el artículo 1 del mismo texto legal, requiere que se determinen las viviendas con identificación de los adjudicatarios, y tratándose de un contrato de cesión otorgada antes de la obtención de la licencia de obra correspondiente, es preciso que consten las características de la obra, las condiciones, los plazos inicial y final de la construcción y la calidad de los materiales, según se deriva del artículo 3.1 de la Llei.

A su vez el carácter futuro de la obra comporta la necesidad de que se identifique la vivienda o contraprestación del cesionario, que el cedente ha de recibir en su día, determinando los datos de identificación de la misma que permitan ya su entrega ya exigir o reclamar la misma.

Los referidos datos o requisitos de determinación se deben cumplir necesariamente y deben concurrir en el momento de la perfección del contrato provocando su ausencia la nulidad del mismo por inexistencia del objeto, a tenor del artículo 1271 del CC .

Partiendo de esas exigencias legales y concretándose la necesidad de las mismas en el momento de la celebración del contrato, momento que según el artículo 1258 CC es el del otorgamiento del consentimiento, y que el artículo 1 de la Llei 23/2001 concreta en la formalización del mismo, no coincidimos con el Juez de instancia en considerar que la determinación de las viviendas se realizó por la concurrencia de una serie de actos posteriores que permitieron determinar las características de las vivienda que la actora se comprometió a entregar, pues esos actos, la tasación que obra del documento 6 de demanda y la realización del proyecto de edificación del edificio del que se habían de entregar dos viviendas y dos parking, no existían en el momento del otorgamiento del contrato privado entre la actora y los padres de las demandantes, pues el primero es de fecha 11 de febrero de 2004 y el proyecto no existía al tiempo del contrato e ignoramos cuando se realizó, derivándose esa inexistencia del mismo contrato privado en el que se remite la determinación de las viviendas a entregar por la actora al proyecto encargado al arquitecto Sr. Santiago y del cual se dice adjuntar un primer y no necesariamente definitivo plano de planta, plano que, a pesar de la referida manifestación, no acompañó al contrato privado ni se aportó a estos autos, por lo que no cabe estimarlo existente, al menos al tiempo del otorgamiento del contrato, por lo que ateniéndonos al contrato privado de 15 de diciembre de 2002 lo único que sabemos de la contraprestación de la actora es que se integra por dos viviendas y dos parking, pero desconocemos las mínimas características de las viviendas no solo respecto de su cabida sino de sus materiales y acabados, y si nos referimos a la obra no cabe duda que la misma carece de determinación relativa a su comienzo, pues la obtención de licencia, punto de arranque de la duración de la obra, carece de determinación y pasa a depender de la mera voluntad de la actora respecto de la obtención de la misma. Por todo ello estimamos que el contrato del 15 de diciembre de 2002 es un contrato nulo por falta de objeto a tenor de las exigencias que para esa determinación establece la Llei 23/2001, si bien esa misma indeterminación se debería predicar del mismo modo al amparo de las exigencias del CC a tenor de lo señalado por la sentencia del TS de 14 de julio de 2007 , según la que: Además, del tenor del título que esgrimen los actores terceristas (la mentada escritura de "permuta") no cabe siquiera individualizar la contraprestación que habrían de recibir, puesto que sólo se concreta la misma con la referencia "planta sótano del edificio, que tendrá su entrada por el regato de la Zarza y una vivienda en la planta primera", sin ni siquiera especificar cabida, superficie o concreta ubicación. Se trata, como señala la Sentencia de 18 de febrero de 2005 EDJ 2005/13264 , de "una propiedad confusa, o genérica, y no entregada".

De lo referido se deriva la estimación del recurso y la desestimación de la demanda por ser nulo el contrato de cuyo cumplimiento de trata por inexistencia del objeto del mismo, al faltar el objeto cierto, por no haberse determinado en la forma que requiere la Llei 23/2001, objeto que constituye un requisito esencial del contrato necesario para que haya contrato, tal como se establece en el artículo 1261 del CC .

CUARTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , al tiempo que la total desestimación de la demanda obliga a imponer a la parte actora las de primera instancia por disposición del art. 394 .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Encarna y por Flor contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Amposta , cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Desestimamos la demanda de la actora dirigida contra las demandadas.

2º) Se imponen a la actora las costas de primera instancia.

3º) Sin imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.