Sentencia Civil Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 664/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00014/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00014/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10109 41 1 2008 0100994

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2008

RECURRENTE : Encarnacion , DESARROLLO DE HOSTELERIA, S.L.U

Procurador/a : MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ, CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Letrado/a : JORGE SERRANO RODRIGUEZ, JUAN ANTONIO MASA BURGOS

RECURRIDO/A : Encarnacion , DESARROLLO DE HOSTELERIA, S.L.U

Procurador/a : MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ, CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Letrado/a : JORGE SERRANO RODRIGUEZ, JUAN ANTONIO MASA BURGOS

S E N T E N C I A NÚM. 14/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 664/09 =

Autos núm. 216/08 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán =

===========================================

En la Ciudad de Cáceres a catorce de Enero de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 216/08 del Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, siendo partes apelantes-apeladas, por un lado, la demandante, DOÑA Encarnacion , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín González y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín González, viniendo defendida por el Letrado Sr. Serrano Rodríguez, y, por otro, la entidad demandada, DESARROLLO DE HOSTELERIA, S.L.U., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Leandro San Román y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, viniendo defendida por el Letrado Sr. Masa Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, en los Autos núm. 216/08, con fecha 2 de Julio de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Martín González, en representación de Dª Encarnacion , frente a DESARROLLO DE HOSTELERÍA, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inés Leandro San Román, y, en consecuencia:

CONDENO a la demandada al cierre, por su cuenta y cargo, de las dos aperturas o huecos existentes en el muro del edificio que componen las fincas de la actora y de la demandada, y que comunican las fincas de los números NUM000 y NUM001 de la PLAZA000 de Guadalupe; uno de los cuales está situado en la planta baja del edificio, siendo sus dimensiones aproximadas de 1,95 metros de longitud y 2,00 metros de altura; y otro está situado en la planta primera, siendo sus dimensiones aproximadas de 0,80 metros de longitud y 2,00 metros de altura.

Y ABSUELVO a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las respectivas representaciones procesales de la demandante y de la entidad demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de sus respectivos recursos de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por las respectivas representaciones de las partes demandante y demandada, se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escritos de oposición a los recursos de contrario o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados por las partes sendos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día once de Enero de dos mil nueve, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se formula acción personal interesando la condena de la sociedad demandada a realizar, por su cuenta, la supresión y demolición de las obras de reforma y acondicionamiento ejecutadas en los inmuebles de su propiedad, sitos en el término municipal de Guadalupe, Cáceres, PLAZA000 de Guadalupe, números NUM000 y NUM001 , que afectan a los elementos comunes del edificio que componen la finca número NUM001 propiedad de la demandada y la número NUM002 propiedad de la actora, ordenando a la demandada la reposición y restitución de los elementos comunes antes reseñados, que han resultado perturbados por las obras efectuadas por la demandada, al estado y situación que presentaban los mismos con anterioridad a la realización de las referidas obras, debiendo promover por su cuenta la ejecución de las obras que resulten necesarias para el cerramiento de las aperturas señaladas en la letra a); para la recuperación del forjado reseñado en la letra b); para la bajada de la cubierta referida en la letra c); y para la eliminación de la cubierta, canalón y bajante mencionados en la letra d), apartados del suplico. Dicha pretensión fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, y como único motivo error en la valoración e interpretación de la prueba. Comienza diciendo que la sentencia de instancia reconoce que el régimen jurídico aplicable al edificio donde se ubican las viviendas número NUM001 y NUM002 , propiedad de la demandada y de la actora, respectivamente, es el definido por la Ley de Propiedad Horizontal y por las disposiciones del Código Civil reguladoras de la propiedad y de la comunidad de bienes, como previene los Arts. 4.3 y 392 a 406 del Código Civil . Respecto al fondo del asunto, se muestra conforme con la condena de la demandada a cerrar, por su cuenta y cargo, las dos aperturas o huecos existentes en el muro del edificio que componen las fincas de la actora y de la demandada y que comunican las fincas de los números NUM000 y NUM001 de la PLAZA000 de Guadalupe, pero rechaza los demás pedimentos. Además de ello, las obras en la cubierta y en el forjado fueron posibles gracias a una actuación ilícita de la demandada, que según el informe pericial, la obra compromete la estabilidad del edificio, y que, junto a lo reconocido por el Juzgador de Instancia, acerca de que no puede calificarse como necesaria tal obra para la conservación de la construcción, corrobora la tesis expuesta de que las obras se realizaron en beneficio exclusivamente privativo y no de la Comunidad, argumento que motiva la pretensión de restaurar la estructura original del edificio que comprenden los inmuebles n° NUM001 y NUM002 .

Respecto a la intervención de la demandada sobre un forjado en el piso primero que separaba las viviendas de los números NUM001 y NUM002 , eliminando unos solados para descargar el forjado existente, y realizando un nuevo forjado sobre el anterior, que cambia la distribución de soporte de carga de pesos del edificio, sustentando ahora todo el peso en los muros exteriores del inmueble, y sobre la cubierta de la vivienda del número NUM001 , que se ha elevado en unos 75 centímetros aproximadamente, afectando al funcionamiento de la salida de humos de la chimenea de la vivienda de la actora, ubicada en el número NUM002 y alterando las vistas que desde la terraza del inmueble se podían apreciar. Se reconoce en la sentencia que las obras realizadas por la mercantil Desarrollo de Hostelería, S.L. en la vivienda n° NUM001 , alteraron algunos de los elementos comunes del edificio, concretamente el muro en el que se abrieron los huecos, el forjado del piso primero y la cubierta del inmueble, conclusión amparada por el Art. 396 del Código Civil . Los muros son siempre elementos comunes, bien se trate de paredes maestras o de sustentación, bien sean paredes divisorias o de separación, por lo que, no puede admitirse la tesis de la demandada de que la apertura de los huecos en el muro no supuso ninguna alteración de un elemento común, desde el momento en que la pared pasó a ser privativa de los dueños de las viviendas del n° NUM000 y n° NUM001 , por efecto de la compra de esta última vivienda por parte de Desarrollo de Hostelería, S.L.U.. Reconoce además la sentencia que la alteración de los elementos comunes se ha producido, además, de una manera unilateral, sin autorización o consentimiento de la demandante. Pues bien, siendo ello así, aplicando el Art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y el Art. 397 del Código Civil , las obras llevadas a cabo en la vivienda n° NUM001 por la demandada, que afectan a esos elementos comunes (cubierta, muro y forjado), representan una limitación ilegal de un derecho que es susceptible de amparo en la forma que pretende la actora en su demanda.". No obstante, pese a lo expuesto, el Juzgador tan sólo estima en parte la demanda, respecto a las dos aperturas realizadas en el muro medianero que separa los inmuebles, pero rechaza el resto de las pretensiones, y ello pese a reconocer que se llevaron a cabo sobre elementos comunes sin contar con el consentimiento de la actora.; rechazando las pretensiones por entender que dichas peticiones se formulan con Abuso de Derecho. Pese a que reconoce el Juzgador en la sentencia que ha incumplido la legalidad vigente la demandada con su proceder, decide no amparar el legítimo derecho que le asiste a la actora al entender que éste no puede prevalecer sobre los actos realizados, al llevarse a cabo tales modificaciones estructurales en beneficio de la Comunidad. Resulta sorprendente que se entienda que las obras realizadas se hayan efectuado a favor de la Comunidad y de la seguridad estructural de la edificación y no que se hayan realizado en favor meramente privativo, a la vista de las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que tanto la apertura de huecos en el muro medianero y la rebaja de su grosor, como la instalación de un nuevo forjado entre las viviendas n° NUM001 y NUM002 , que permite soportar un mayor peso y así mayor capacidad ocupacional, es evidente que se han efectuado para adecuar y optimizar la instalación de un comedor en la vivienda n° NUM001 , logrando con ello un beneficio exclusivamente privado. Lo cierto es que la pretensión de la demandada fue ejecutar una serie de obras de acondicionamiento que afectaban a elementos comunes del inmueble por su propia cuenta, con el fin de adecuar el estado de la vivienda adquirida a la función que quería darle, esto es, de comedor del hostal contiguo, logrando con ello únicamente su exclusivo beneficio. Además, las obras relativas a la elevación de la cubierta, por las que la demandada promovió la instalación de un nuevo techado sobre el existente, tampoco se han realizado en favor de la Comunidad, dado que éstas tapan las vistas de la plaza que desde la azotea de la actora se podían apreciar, más cuando ello se podía haber evitado, mediante la simple sustitución de una cubierta por otra, en vez de instalar la nueva encima de la anterior. Entiende que las pruebas periciales practicadas, la documental y los testimonios realizados permiten demostrar, que las obras realizadas en la vivienda n° NUM001 por la demandada afectaron elementos comunes del inmueble que conforman los n° NUM001 y NUM002 (cubierta, forjado y muro), y que dichas obras fueron realizadas sin consentimiento de la propiedad comunera. Por el contrario, no hay prueba que determine y justifique que las obras referentes a la cubierta y el forjado de la construcción que alberga a ambas viviendas se reputaran necesarias para la habitabilidad, y que fuesen además beneficiosas para la Comunidad, pues según el informe pericial del Arquitecto Don Luis Miguel , así como la documental aportada, y demás testificales, incluida la del Arquitecto Don Adolfo , las cargas que iban a actuar sobre el nuevo forjado no tenían nada que ver con las cargas que la vivienda había debido de soportar hasta ese momento, dado que el nuevo forjado tenía que poder soportar un peso mayor para albergar la actividad de comedor que la demandada pretendía desarrollar en la vivienda del n° NUM001 . Es más, aún así, el hecho de entender que las reformas realizadas han resultado beneficiosas para la Comunidad no debe servir de justificación para eludir la autorización del otro miembro de la Comunidad. Resulta por tanto ilógica la interpretación que de la prueba hace el Juzgador, en las que se ha basado para desestimar las pretensiones aducidas en la demanda respecto al forjado y la cubierta del edificio, entendiendo que de haber realizado una adecuada valoración e interpretación de las mismas, debería haber estimado íntegramente la demanda. Finalmente, respecto a la ejecución de la cubierta de uno de los cuerpos del edificio del número NUM000 , que vierte aguas al patio de la vivienda de la actora, cubierta cuyo vuelo invade además dicho patio, junto con un canalón y una bajante, se dice en la sentencia de instancia que no afectan, sin embargo, a un elemento común las obras consistentes en la ejecución de la cubierta de uno de los cuerpos del edificio del número NUM000 , propiedad de Desarrollo de Hostelería, S.L U., ya que se trata de una vivienda distinta, no integrada en el edificio donde se ubica la vivienda de Doña Encarnacion . La realización de estas obras, que según la demandante, han producido una invasión de su patio, no sólo con la propia cubierta que vierte aguas al mismo, sino también con el canalón y la bajante, supondrían, a lo sumo, la imposición de unas servidumbres que la actora debería de haber combatido mediante la correspondiente acción negatoria, no pudiéndose dar cabida en la acción ejercitada en el presente juicio a la pretensión de eliminación del vuelo de la cubierta, del canalón y de la bajante. Admite la recurrente que es cierto que no afecta a elemento común alguno las obras descritas en este párrafo, puesto que dichas obras se han ejecutado sobre el edificio del n° NUM000 , y no sobre elementos comunes del edificio que componen los n° NUM001 y NUM002 . Sin embargo, no es esto lo que se alega en la demanda, sino que se debe condenar a la demandada a restaurar el estado del edificio del n° NUM000 al momento antes de la ejecución de la cubierta y de la bajante y el canalón, cuyo vuelo invade el patio propiedad de la actora. Termina solicitando la revocación parcial de la resolución recurrida y la estimación de la demanda en su integridad.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La parte demandada también interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

1º) Que la condena de la demandada debe dejarse sin efecto, en aplicación de la teoría del abuso de Derecho del Art. 7.2 del CC , y Art. 18.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal . Para determinar la concreta finalidad con la que la actora, pide que se lleven a cabo las demoliciones interesadas en la demanda, debe tenerse en cuenta que también se pide que se ordene a la demandada la reposición y restitución de los elementos comunes antes reseñados, que han resultado perturbados por las obras efectuadas por la demandada, al estado y situación que presentaban los mismos con anterioridad a la realización de las referidas obras, debiendo promover por su cuenta la ejecución de las obras que resulten necesarias para el cerramiento de las aperturas señaladas en la letra a); para la recuperación del forjado reseñado en la letra b); para la bajada de la cubierta referida en la letra c); y para la eliminación de la cubierta, canalón y bajante mencionados en la letra d), y ello conlleva un claro abuso de derecho. Al no hacerlo así la sentencia, condenando, en su lugar, a la demandada, al cierre de los dos huecos, la sentencia infringe por indebida inaplicación, el Art. 7.2 del CC , en relación con el Art. 18.1.c) de la LPH , y, por tanto, inaplica indebidamente al caso el abuso de Derecho.

2º) Por otro lado, la condena al cierre de los huecos debe quedar sin efecto, porque la apertura de los mismos no ha vulnerado las limitaciones establecidas en los Arts. 7.1. 12 y 17.1 LPH. Ha quedado probado que los dos huecos referidos no fueron abiertos por la sociedad demandada, durante la realización de las obras objeto del procedimiento, pues ambos huecos ya existían desde mucho antes del inicio de las obras litigiosas, como informa el perito propuesto por la demandada, donde se dice que "En relación a ambos huecos, la realización de esos huecos es anterior a las intervenciones que llevadas a cabo en el inmueble, se han realizado conforme a lo detallado en toda la documentación gráfica del proyecto de ejecución de reforma de hostal. Además, no es este el único plano donde aparecen reflejados estos huecos, pues también así se detalla en los otros planos del proyecto de ejecución de reforma de hostal elaborados por Don Melchor y los elaborados por Don Adolfo . En el informe acompañado a la contestación se añade: "La apertura de los huecos que se afirma en la demanda han sido realizados dentro de las obras que se están llevando a cabo, no son ciertos". En el procedimiento anterior habido entre las mismas partes, quedó precisado el momento en que se abrió el hueco de la planta alta, que hoy comunica el inmueble del número NUM000 de la PLAZA000 de Guadalupe, con el inmueble ubicado en el número NUM001 de la misma Plaza. Y así, en el Fundamento de Derecho Quinto de dicha sentencia se hizo constar: "Se trata de una obra ya terminada en el momento de interposición de la demanda y, por lo tanto, una obra que no guarda relación con las que son objeto de este Juicio. Así lo afirmó en el acto de la vista el Arquitecto Director de la obra, D. Adolfo y el Aparejador. D. Romualdo . La existencia de un hueco o vía de comunicación en la planta primera con el resto de la edificación se observa también en los planos del proyecto. También se dice que D. Jose Antonio , reconoce que la obra es nueva y que la obra no está terminada, si bien, respecto de este último requisito, hace la salvedad de que el hueco mencionado en la demanda fue realizado hace unos tres años, por lo que en este caso estaríamos ante una obra ya terminada, no susceptible de incluirse entre las que son objeto de este Juicio. Efectivamente, el hecho de que con la apertura del hueco existente en la planta alta del inmueble ubicado en la PLAZA000 de Guadalupe número NUM000 , hueco que pone en comunicación éste inmueble con la planta alta del inmueble ubicado en el número NUM001 de la misma Plaza, no se han sobrepasado las limitaciones establecidas por los Arts. 7.1, 12, párrafo primero, y 17.1a de la LPH, al no derivarse de su apertura los efectos mencionados en la demanda, es decir, porque su apertura no menoscaba la seguridad del edificio, ni su estructura general, ni su configuración, ni su estado exterior, se encuentra plenamente acreditado. La apertura del hueco en la planta alta del inmueble ubicado en la PLAZA000 número NUM000 de Guadalupe, que pone en comunicación este inmueble con la planta alta del inmueble ubicado en el número NUM001 de la misma Plaza, tres años antes del inicio de las obras objeto del litigo, no supone vulneración de los límites establecidos por los Arts. 7.1, 12, párrafo primero, y 17.1a de la LPH, porque con su apertura no se ha alterado la función estructural que cumplía la pared ni se ha menoscabado la seguridad del edificio. Además, señala que el muro o pared en la que ambos huecos se encuentran no tienen la consideración de "elemento común" de la Propiedad Horizontal, pues se trata de una pared, que no es medianera o común de la actora, sino que se trata de una pared privativa. Finalmente, tampoco concurre el consentimiento necesario de la actora, pues no siendo la pared común no es necesaria la autorización. Termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, antes de comenzar con el análisis de los distintos motivos, es necesario dejar sentado, como se hace en la sentencia de instancia, y se admite por las partes, que aún cuando no existe título constitutivo, teniendo en cuenta la configuración física y arquitectónica del edifico sito en la PLAZA000 de Guadalupe, en el que se integran las viviendas n° NUM001 y n° NUM002 , no cabe duda que el marco jurídico al que está sujeto referido edificio es el previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, y en los correspondientes preceptos del Código Civil sobre la propiedad y la comunidad de bienes, en cuanto sean adaptables a esa institución, a tenor de los Arts. 392 y siguientes del C.C .

De todas las pretensiones formuladas en la demanda se admite la relativa a la alteración de elementos comunes, derivada de las obras realizadas por la mercantil Desarrollo de Hostelería, S.L. en la vivienda n° NUM001 , concretamente, se estima que se produjo la alteración del muro en el que se abrieron los huecos, sin autorización o consentimiento de la demandante.

El único motivo del recurso formulado por la parte actora, se centra en el resto de las pretensiones que fueron desestimadas, concretamente, respecto a la intervención de la demandada sobre un forjado en el piso primero que separaba las viviendas de los números NUM001 y NUM002 ; sobre la eliminación de unos solados para descargar el forjado existente, y el haber realizado un nuevo forjado sobre el anterior, que cambia la distribución de soporte de carga de pesos del edificio, sustentando ahora todo el peso en los muros exteriores del inmueble, y sobre la cubierta de la vivienda del número NUM001 , que se ha elevado en unos 75 centímetros aproximadamente, afectando al funcionamiento de la salida de humos de la chimenea de la vivienda de la actora, ubicada en el número NUM002 y alterando las vistas que desde la terraza del inmueble se podían apreciar. Insiste que se ha producido error en la valoración de las pruebas, pues también se trata de modificación de elementos comunes realizados sin el consentimiento de la parte actora.

CUARTO.- Pues bien, a la luz de las pruebas practicadas, el Juzgador de instancia estima probada la alteración de los elementos comunes antes referidos a consecuencia de las obras realizadas por la demandada de forma unilateral y sin consentimiento de la parte actora y copropietaria; extremos que además se reconocen en la contestación a la demanda.

Según lo anterior, no cabe duda, que dichas obras realizadas en la vivienda n° NUM001 por la parte demandada Desarrollo de Hostelería, S.L.U., afectan a los elementos comunes conformados por la cubierta, el muro y el forjado, y habiéndose realizado sin consentimiento de la otra copropietaria, la infracción implícita tendría amparo en el Art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el Art. 397 del Código Civil . Al amparo de dichos preceptos la parte actora solicita en su demanda y ahora reitera en esta alzada, que se condene a la demandada a reponer y restituir dichos elementos afectados por las obras a su estado anterior, y ésta pretensión ha sido rechazada en la sentencia recurrida, aplicando la doctrina del abuso del Derecho.

Entiende el Juzgador que la prueba documental adjunta a la contestación de la demanda acredita que D. Jose Antonio , representante legal de la demandada, Desarrollo de Hostelería, S.L.U., solicitó a la parte actora, Da Encarnacion , autorización para la realización de las obras que afectaban a los elementos comunes, teniendo conocimiento Da Encarnacion de todas las obras que se iban a realizar en el inmueble. Véase la carta de 11 de agosto de 2006, de la que se infiere que D. Jose Antonio le entregó la documentación elaborada por el Arquitecto D. Melchor , que no fue otra que el Proyecto Básico y de Ejecución, visado en fecha 10 de mayo de 2006. Además, la carta de fecha 11 de diciembre de 2006 y remitida en contestación a otra del día 4 anterior, D. Jose Antonio comunica a la actora la reparación del tejado, aunque ésta mostraba su oposición, no sólo a la modificación de la estructura del inmueble, sino también al cambio de destino que pretendía dar al mismo la demandada. Así consta en la carta de 11 d agosto de 2.006, redactada por el Letrado de la actora, oponiéndose a la ejecución de cualquier clase de obra, por pequeña o intrascendente que ésta sea, tanto en elementos comunes como privativos, que suponga la más mínima alteración o modificación del actual estado en el que se encuentra el inmueble, mientras que en la carta de 11 de diciembre de 2006, tan sólo autoriza la realización de unas pequeñas reparaciones en el tejado.

QUINTO.- Obviamente, debemos convenir con el Juzgador de instancia cuando afirma que la ejecución de referidas obras constituye una notable mejora en el inmueble, y afecten a unos elementos de una u otra naturaleza, es lo cierto, que la rotunda y contundente oposición de la actora carece de toda lógica y justificación, pues, según las múltiples actuaciones administrativas y judiciales llevadas a cabo por la actora y su esposo, y como se infiere de su interrogatorio, la verdadera y única razón por la que la misma se opuso a las obras fue porque las molestias que le venía ocasionando el hostal situado en la vivienda del n° NUM000 se verían, previsiblemente, agravadas con la construcción de un comedor en la parte anexionada de la vivienda n° NUM001 , pero la ampliación del negocio que explota la demandada cuenta con la aprobación de las autoridades administrativas, además de que la actora era partícipe de otra actividad comercial, pues tenía alquilada la planta baja de su vivienda para una tienda de juguetes.

Como decíamos, basta examinar las fotografías y los informes periciales para comprobar que la ejecución de referidas obras constituye una notable mejora en el inmueble en su conjunto, sobre todo la nueva cubierta; obras que no han afectado a la estabilidad del edificio, ni han ocasionado ningún daño o perjuicio en la vivienda de la actora, como informa el Arquitecto Técnico, D. Adolfo .

En definitiva, la pretensión de la demanda de restitución a su estado originario de los todos los elementos comunes afectados, como los de la cubierta, el muro y el forjado, tiene una finalidad ajena a unos eventuales e inexistentes perjuicios, antes al contrario, los beneficios en el conjunto del inmueble son manifiestos y patentes, por lo que el ejerció de las acciones planteadas no es otro que impedir a la demandada el desarrollo de su lícita actividad mercantil; acciones que además se ejercitan cuando las obras están concluidas, con la importante inversión económica que ello ha supuesto para la demandada.

SEXTO.- El Juzgador desestima la mayor parte de las pretensiones aplicando la teoría del abuso del Derecho. Ciertamente, a diferencia de lo que sucede con las modificaciones de los elementos privativos, en las que la prohibición se condiciona a que concurra afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o cause un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración no autorizada o no consentida de los elementos comunes la prohibición es absoluta y no condicionada, sin que proceda distinción alguna en función de la naturaleza y la gravedad de la alteración, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios. No obstante, la flexibilización de dicho régimen ha venido haciéndose desde el principio de la proscripción del Abuso de Derecho, de modo que en los supuestos de alteraciones inconsentidas de elementos comunes no esenciales o escasamente relevantes para los intereses de la comunidad, se viene permitiendo la oposición a la inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de la comunidad cuando esa falta de consentimiento implique la existencia de un ejercicio del derecho abusivo y contrario a la buena fe (STS de 3 de octubre de 1998 ), singularmente cuando la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes (STS de 11 de julio de 1994 ).

Como hemos adelantado, a la luz de las pruebas practicadas, -compárese el estado anterior del inmueble y el posterior tras las obras realizadas por la parte demandada y a su costa-, la totalidad de las obras han supuesto una importantísima mejora en el conjunto del inmueble, pretendiendo la actora la restitución del edificio a su estado anterior a las obras, extremo que además de ser casi imposible desde el punto de vista técnico, no supone ningún beneficio para la actora, sino todo lo contrario, pues se vería perjudicada por la restitución del inmueble a su anterior estado de semi ruina.

SEPTIMO.- Asimismo, como antes se ha dicho, en éste procedimiento subyace un problema de "relaciones de vecindad", calificadas por la doctrina como límites definidores del contenido normal del derecho a la propiedad, derivados de la circunstancia de contigüidad o cercanía de los fundos o propiedades, y caracterizadas por sus notas de generalidad, igualdad y reciprocidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.989 señala que los principios que rigen las relaciones de vecindad "se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros, sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para el propietario que en nada perjudica al otro propietario", con lo cual, señala que debe atenderse a la doctrina del abuso del derecho del Art. 7.2 del Código Civil .

Como nos enseña, entre otras, la Sentencia de 27 de abril de 1.994 , el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa, y pudiendo acudirse a dicha regulación sólo en casos patentes en que no resulta provechoso para quien alega el abuso.

Finalmente, según la STS de 21 de septiembre de 2007 , el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (SSTS de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ), regulado en el Art. 7.2 del Código Civil y en el Art. 11.2 LOPJ . Como resumen de la doctrina que define esta figura, la STS 10 de junio de 2008 establece: "Destacada doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del Código Civil recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social".

En el supuesto examinado de las pruebas practicadas se ponen de manifiesto las circunstancias objetivas -anormalidad en el ejercicio- y las subjetivas -voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos- y la demanda que nos ocupa fue presentada a finales del año 2.008, ejercitando el derecho para la total restitución del inmueble a su anterior estado, una vez concluida la obra, considerando que esta actitud es desproporcionada, abusiva y le produce a la demandada unos perjuicios económicos de suma importancia, y ningún beneficio para la actora.

En definitiva, procede desestimar el recurso interpuesto por la parte actora.

OCTAVO.- La parte demandada también interpuso recurso de apelación alegando precisamente, como primer motivo, la aplicación de la teoría del abuso de Derecho del Art. 7.2 del CC, respecto al cierre de los dos huecos abiertos en el muro que separa la vivienda del n° NUM000 del inmueble en el que se integran las viviendas n° NUM001 y n° NUM002 ; aperturas efectuadas por la parte demandada con la finalidad de comunicar dos estancias de su exclusiva propiedad, y que sí se ha estimado en la sentencia recurrida, mientras que dicha parte entiende que, con independencia de su naturaleza común o privativa, también debe aplicarse la misma doctrina del abuso del derecho.

Pues bien, ciertamente se ha probado que entre las obras efectuadas en el conjunto del inmueble, toda ellas de indudable mejora, se encuentras la apertura de dos huecos en el muro que separa la vivienda del n° NUM000 , propiedad exclusiva de la demandada, del inmueble en el que se integran las viviendas n° NUM001 y n° NUM002 , simples aperturas que se hicieron con la finalidad de comunicar el mismo propietario dos inmuebles de su propiedad, para el mejor desarrollo de su actividad mercantil, y si bien es cierto que dicha obra no puede calificarse como necesaria para la conservación del edificio, no lo es menos que tampoco afecta a la estabilidad del edificio.

El Juzgador de instancia considera que dichas aperturas sí han causado unos perjuicios a la demandante, "derivados de las molestias propias de una actividad abierta al publico, como es el comedor de un restaurante (humos, olores, ruidos...), molestias que, si bien es cierto, deben soportarse, en aras al progreso social y en función de las limitaciones del derecho de propiedad inherentes a las relaciones de vecindad, cuando el que las ocasiona actúa con escrupuloso cumplimiento del Derecho, no deben soportarse cuando el negocio tiene su origen en una actuación ilícita, como es el caso". Dice que en este caso, la oposición de Da Encarnacion a la ejecución de las obras, sí estaba justificada, respecto al cierre de los dos huecos abiertos en el muro.

Esta Sala, sin embargo, no comparte esos razonamientos, ni menos aún la conclusión, en primer lugar, porque las eventuales molestias derivadas de posibles humos, olores y ruidos, no se verían eliminada con el cierre de dichos huecos, pues la demandada continuará disponiendo de las mismas dependencias para desarrollar su actividad, aunque no estuvieran unidas; en segundo lugar, las obras y posterior inicio de la actividad mercantil, cuenta con todas las autorizaciones administrativas necesarias, lo que significa que los posibles problemas derivados de humos, olores y ruidos estarán bien resueltos, o al menos no se ha probado lo contrario, tal es así, que el fundamento de la demanda no se basa en los perjuicios derivados de esas eventuales circunstancias.

En definitiva, la apertura de dichos huecos debe tener el mismo tratamiento que el resto de las obras, y a todas ellas se debe aplicar la teoría del abuso del Derecho, procediendo estimar el recurso formulado por la parte demandada y desestimar la demanda en su integridad, lo que exime del examen del resto de los motivos.

NOVENO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia no se imponen a ninguna de las partes, no obstante la desestimación de la demanda, porque a la luz de las pruebas que disponía la actora, en principio, era razonable que estuviera en la creencia que le asistía el derecho subjetivo fundamento de su pretensión, con las consiguientes dudas jurídicas, que impiden la aplicación del principio del vencimiento objetivo, y por los mismos argumentos, tampoco se imponen las costas devengadas por el recurso interpuesto por la parte actora, no obstante su desestimación. Las costas derivadas del recurso interpuesto por la parte demandada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Encarnacion y se estima el recurso interpuesto por la representación de DESARROLLO DE HOSTELERÍA, S.L.U contra la sentencia núm. 38/09 de fecha 2 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Logrosán en autos núm. 216/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar, desestimamos la demanda absolviendo a Desarrollo de Hostelería, S.L.U de las pretensiones en su contra formuladas; sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.