Sentencia Civil Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 90/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00014/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 90 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veintitrés de diciembre del dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario 330/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante-demandante INMOARRIBES, S.L., representada por la Procuradora Da. MARTA HERNÁNDEZ TORREGO, y de otra, como apelada-demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DUPLICADO DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador D. LUIS ARREDONDO SANZ, sobre NULIDAD DE ACUERDOS COMUNITARIOS, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ORDINARIO nº 330/2006 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2008 , cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por INMOARRIBES SL representado por el Procurador Doña Marta Hernández Borrego contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de las Calle DIRECCION000 NUM000 duplicado, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda, así como condenar al pago de las costas procesales causadas a la demandante"

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de la demandante INMOARRIBES SL, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, se presentó escrito de oposición por la representación de la demandada.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

La demanda formulada por Inmoarribes S.L., contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 duplicado de la calle DIRECCION000 de Madrid, se fundamenta en los siguientes hechos:

a) La entidad demandante es propietaria de los locales letras "A" y "B" dentro de la Comunidad demandada que se constituyó como tal en fecha 26 de junio de 2001 (documento 1).

b) Al ser la construcción del edificio de fecha relativamente reciente, cuando mi mandante adquirió los locales éstos se encontraban completamente diáfanos y sin ningún tipo de dotación, lo que no ocurría respecto de las viviendas, pues además de las dotaciones propias de las mismas, así aseos, cocina, etc., contaban con instalaciones de aire acondicionado, las cuales tienen sus aparatos generadores situados en la cubierta del edificio, a tal efecto se aportan fotografías del local habilitado en la zona de cubierta del edificio donde se encuentran los indicados aparatos. En los locales de mi mandante se procedió a instalar una clínica oftalmológica, en la cual se llevan a cabo intervenciones de cirugía ocular, contando con el correspondiente quirófano; para el desarrollo de tal actividad resulta obvia la necesidad de un sistema de aparato de aire acondicionado.

c) Por mi mandante se solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios para instalar aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio, al igual que el resto de aparatos allí existentes, y fue tratada en junta celebrada el 6 de marzo de 2002, en la que se acuerda por unanimidad "Que los técnicos del local proporcionen un estudio de toda la instalación situada en la azotea, donde se aprecien bien las conducciones, estética de las mismas, etc. Se delega en la Junta Rectora la decisión de autorizar esas instalaciones, una vez se presenten los nuevos proyectos", con el acta se adjunta carta de la propietaria del NUM001 en la que muestra su oposición por lo que supondría un uso privativo de un elemento común por un vecino que requeriría la unanimidad (documentos 7 y 8, acta y carta). Por el representante de mi representada mediante burofax se solicitó la convocatoria de nueva junta, a fin de autorizar de forma definitiva la instalación solicitada. Nuevamente el 27 de mayo 2002 se convoca otra reunión para tratar la autorización y, en la misma, se acuerda por mayoría la autorización para la instalación del sistema de aire acondicionado en la terraza (documento 9). Por la propietaria del piso NUM001 se formula acto de conciliación a fin de que no se proceda a la autorización sin el consentimiento unánime de todos los propietarios, aviniéndose el Presidente de la Comunidad a reconocer tal circunstancia. El presidente en Junta de 2 de octubre de 2002 (documento 10) informa sobre el acto de conciliación celebrado, así como que el aire acondicionado se ha instalado en la planta baja.

d) La Comunidad de Propietarios, en contra de su criterio, no tuvo problemas en sacar de su ubicación original varios compresores desde el cuarto donde se alojaban a otras zonas de la cubierta (fotografías de los documentos 1l a 13). En el punto sexto de la Junta de 19-X-2004 se plantea el problema del calentamiento de los aparatos compresores, planteándose la posibilidad de su reubicación (documento 14), y si bien la solución se trataría en una Junta posterior no le consta a esta parte su celebración, y sin embargo, sí que se ha procedido a la reubicación, sin contar con la debida autorización.

e) Por la Comunidad de Propietarios, en el ínterin de los hechos relatados, procedió a denunciar los aparatos instalados en el local de mi mandante, con la inspección del Ayuntamiento de Madrid que comprueba un exceso tanto en el nivel de ruido como en la evacuación de aire acondicionado (documento 15).

f) Ante la situación creada mi mandante volvió a reiterar su petición de poder instalar los aparatos en la cubierta del edificio, al igual que el resto de los aparatos existentes, y la necesidad técnica de ubicarlos en el citado lugar ante la inspección realizada (requerimiento de convocatoria de junta que se acompaña como documento 16), por lo que se trató en Junta de 5-X-2005 (documento 17), en la que se decide que por parte de mi representada se aporten proyectos para la instalación y volverse a reunir para deliberar sobre el tema.

g) En Junta de 14 de diciembre de 2005, convocada para tratar de la reiterada instalación en la cubierta, a la que asisten los técnicos de la empresa instaladora, la misma termina sin concederse la autorización, toda vez que se trata, de nuevo, de requerir otra documentación, para exigir garantías por escrito a mi mandante sobre la instalación, y tres propietarios votan en contra de la instalación; por el contrario, se acuerda proceder judicialmente contra mi mandante con motivo de los supuestos ruidos que se producen desde el local por el sistema de aire acondicionado (documento 18).

h) Con base a tales antecedentes entiende esta parte que los acuerdos adoptados (y los no adoptados) resultan gravemente perjudiciales para mi mandante, y constituyen un abuso de derecho, por lo que son impugnables. Se aporta como documento 19 proyecto realizado por la empresa REMICA para la instalación de una caseta en la cubierta, en donde irían alojados los equipos, toda vez que resulta imposible su ubicación en el cuarto ya existente, sin que su instalación implique sobrecarga para la estructura del edificio y elimina cualquier molestia en cuanto al ruido o vibración que pudiera transmitirse al exterior.

i) En el suplico de la demanda se solicita que se declaren nulos y contrarios a derecho los acuerdos adoptados por la Comunidad demandada en el punto único de la junta general extraordinaria celebrada el 14 de diciembre de 2005, declarando el derecho de la actora a instalar en la cubierta del edificio DIRECCION000 NUM000 duplicado los aparatos condensadores de aire acondicionado correspondientes a los locales de su propiedad, bien mediante el proyecto adjunto o de otra forma que pueda resultar más idónea y condenando a la demandada a permitir dicha instalación.

SEGUNDO: La representación de la demandada Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 duplicado de la calle DIRECCION000 de Madrid, se opone a las pretensiones de la actora, con base a los siguientes hechos:

a) Que es cierta la constitución de la Comunidad de Propietarios hace pocos años, en concreto, el 19-7-2000, que se ha aportado como documento 1 de la demanda, por lo que la actora conoce las normas por las que se rige, y todos los acuerdos que se han ido adoptando, y el representante de la actora, salvo alguna rara excepción, ha asistido a todas las juntas.

b) La dirección facultativa que dirigió la edificación previó desde su inicio, y así consta en los planos, que una parte de la cubierta estaría destinada a la colocación de parte de los aparatos de aire acondicionado de los pisos, y así se entregaron, así como el lugar de instalación de calderas y otras especificaciones, pero no consta ninguna otra previsión. La comunidad es ajena a la actividad que el propietario o arrendatario haya dado al local.

c) Es cierto el contenido del acta de la junta general de 6 de marzo de 2002, pero de conformidad al texto de la misma no se autorizó la instalación, sólo se acuerda delegar en la Junta Rectora, si lo autoriza o no, que es algo bien distinto. La carta unida al acta remitida por la propietaria demuestra que no existe unanimidad y que se trata de un elemento común, y ha de estarse al contenido de la carta que se une al acta.

d) La propietaria Da. Regina decidió presentar papeleta de conciliación, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, con nº 378/2002 , con la avenencia que consta en la misma, mediante acta de 19-6-02, en cuanto a requerirse unanimidad al tratarse de un elemento común.

e) Junta General de 27 de mayo de 2002, en la que se hace referencia a la papeleta de conciliación presentada por Da Regina , y de la misma se deriva el criterio de la Comunidad en otras cuestiones, al exigir unanimidad en las que afectan a elementos comunes, y respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado no se obtiene la unanimidad requerida.

f) Junta General de 2 de octubre de 2002, en la que se aprueba el acta de la junta anterior, se informa del resultado del acto de conciliación, la necesidad de unanimidad, se informa sobre la instalación del aire acondicionado en la planta baja, y por la actora no se ha impugnado el acuerdo denegatorio, es más, con sus propios actos, al instalarlos en la planta baja está reconociendo la acertada decisión de la Comunidad en el acto de conciliación, así como los acuerdos de la misma respecto de otras cuestiones que afectaban a otros elementos comunes.

g) Se alega en la demanda que la Comunidad ha cambiado la original ubicación de otros elementos compresores, como consta en el acta lo que se trata de poner de manifiesto es que existe algún problema en el funcionamiento y como consecuencia de la colocación de los aparatos sube la temperatura, y esto hace que no funcionen correctamente, la Comunidad entiende que la responsable es la dirección facultativa, por lo que acuerda que se estudie la cuestión y se dé una solución, o en su caso, proceder a la reclamación judicial; la cuestión no pasó de dicha reclamación, y el problema quedó resuelto.

h) El equipo colocado en los locales de la actora en su parte exterior incumple la normativa, y la constatación de tal hecho no implica un abuso de derecho por esta parte.

i) En la Junta de 5 de octubre de 2005 se trata la cuestión en el punto cuarto del orden del día, en los términos solicitados por el burofax remitido por la propiedad del local, y a la lectura completa del acta ha de estarse, sin que sus acuerdos hayan sido impugnados.

j) Junta de 14 de diciembre de 2005 y al contenido del acta, en su integridad, nos remitimos.

k) La pretensión de la actora no es viable jurídicamente y, a su vez, desde el punto de vista técnico, como se deriva del informe emitido por el arquitecto superior D. Teodosio , de mayo de 2006, que se aporta como documento 3.

TERCERO: La sentencia de 18 de febrero de 2008 desestima la demanda, en los términos del fallo reseñado en el antecedente segundo de la presente resolución, señalando que la actora solicita la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta extraordinaria de 14 de diciembre de 2005, al amparo de artículo 18.3 y 18.1. a y c) Ley de Propiedad Horizontal , al acordarse en la misma por mayoría ( con el desacuerdo de la actora) el no pronunciarse por el momento sobre la instalación de los compresores de aire acondicionado del local del actor. La cuestión se ciñe en cuanto a los criterios para autorizar la colocación de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes y el régimen de mayorías, sin olvidar las consideraciones sobre la innecesariedad de dicho acuerdo, por la existencia de una autorización implícita anterior, como la cobertura de las reglas de la comunidad unidas al título constitutivo. Tras la reseña de la doctrina de las Audiencias Provinciales, la disparidad de criterios no solventados por el Tribunal Supremo, se reseña la Sentencia AP Madrid (Sección 21) 28-3-2006 referida a la instalación de aire acondicionado de un local comercial, colocado en el tejado del edificio, y en la misma se concluye que es preciso la unanimidad, y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la misma Sección de 28-2-06 , y sentencia de la Sección 12ª de 25-4-06 , aunque también es cierto que existen resoluciones en sentido contrario, atendiendo a consideraciones peculiares del caso concreto. En el presente supuesto no hay una expresa desautorización a la instalación del compresor del aire acondicionado del local en la azotea, por lo que la nulidad del acta que se limita a "dar largas" resulta imposible, por cuanto la decisión de pedir documentación y proyectos viables de instalación, antes de acordar lo que proceda, no puede ser considerado ni contrario a la ley, ni a los estatutos, ni perjudicial, por lo que procede examinar si tal decisión implica un abuso de derecho en cuanto a la dilación de la decisión y la petición de la actora para que sea, por declaración judicial, la autorización para su instalación ante la falta de pronunciamiento por la Comunidad tras varios años de solicitudes. No procede apreciar abuso de derecho, por cuanto al exigirse el consentimiento unánime de todos los copropietarios para la alteración de los elementos comunes, la oposición de los propietarios de los pisos superiores, además de ejercitar los derechos que la Ley les confiere, es evidente que, en la hipótesis de que el aparato de aire acondicionado produzca molestias y ruidos - lo cual es difícil de descartar totalmente- a la vista del tamaño de los compresores que no son los usuales de las viviendas, ellos serán los más afectados, lo que impide considerar su oposición como abusiva, teniendo en cuenta el informe pericial del Sr. Teodosio , y del proyecto aportado por la actora, de instalarse según tal proposición, se produciría una sobrecarga en la estructura y duda de que puedan evitarse las vibraciones y ruidos, señalando que pueden acondicionar el que ya tienen, por lo que procede desestimar la demanda, y recomendar a las partes para que intenten un acuerdo sobre la base de los ya existente que evite ruidos.

CUARTO: El recurso de apelación formulado por la representación de la actora se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Infracción del artículo 7 Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia que lo interpreta. Infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE y de los artículos 3 y 397 Código Civil

b) Error en la valoración de la prueba respecto de la pericial del Sr. Teodosio aportada con la contestación.

c) Vulneración de los artículos 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y 7 Código Civil.

d) Vulneración de los principios de exhaustividad y motivación del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil .

e) Con base a los indicados motivos se solicita, se revoque la sentencia, y se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda conforme a lo solicitado por esta parte, con condena en costas a la apelada en ambas instancias. Mediante otrosí digo solicita se una el informe pericial de D. Aurelio , que fue aportado en el acto de la audiencia previa, no admitido por el Juzgador, habiendo realizado la oportuna protesta.

En el escrito de oposición por la Comunidad de Propietarios demandada se solicita la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia, con imposición en las costas de ambas instancias a la recurrente.

Por auto de 26 de marzo de 2009 se acordó inadmitir la prueba pericial propuesta en esta alzada por la apelante, y tras la interposición del recurso de reposición, se confirmó por auto de 5 de junio de 2009 .

QUINTO: Vistos los motivos en los que se fundamenta la presente apelación, en primer lugar, hemos de resolver el referido a la exhaustividad y motivación de la sentencia, con infracción del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al respecto hemos de traer a colación, la doctrina jurisprudencial reiterada, a tal efecto, STS 17 de junio de 2009, recurso 2225/2004 "Se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas por argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión o ratio decidendi - sentencia del Tribunal Constitucional 218/2.006, de 3 de julio " y, a su vez, la STS 16 de julio 2009, recurso 1382/2004 "Estos motivos se refieren a la motivación de la sentencia, la cual constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria (artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

Con esta doctrina, no puede apreciarse la alegación de falta de motivación y exhaustividad de la sentencia apelada, por cuanto pese a la generalidad del suplico de la demanda, del examen de la demanda, lo que se deriva es que el objeto de la misma viene dado en relación a la instalación del aire acondicionado (de los locales propiedad de la actora) en la cubierta del edificio, y no respecto de las acciones que la Comunidad pueda ejercitar respecto de los ruidos que la clínica instalada en los locales pueda generar, o respecto de la instalación del aire acondicionado existente, que la Comunidad ha podido ejercitar, pero que no es objeto del presente procedimiento, y respecto de éste (aire acondicionado en la cubierta del edificio), se da cumplida respuesta, con los requisitos ya enunciados por la jurisprudencia, en la sentencia apelada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO: Respecto de los demás motivos de apelación, en primer lugar, el objeto de la controversia viene dado por la impugnación por la actora-apelante de lo acordado en el punto único de la Junta General Extraordinaria de 14 de diciembre de 2005, y se declare su derecho a instalar en la cubierta del edificio de la finca de la calle DIRECCION000 nº NUM000 duplicado los aparatos condensadores de aire acondicionado correspondiente a los locales de su propiedad, bien mediante el proyecto que se adjunta con la demanda o bien de otra forma que pueda resultar más idónea, condenando a la demandada a permitir la instalación.

Al respecto se ha de tener en cuenta cuál es la decisión adoptada en la citada Junta de 14 de diciembre de 2005, y de conformidad al documento 18 de la demanda, folios 56 a 59, en concreto en el folio 58, se deriva la propuesta del Presidente en los siguientes términos "Como el debate continúa alargándose y la situación para tomar cualquier determinación se considera complicada, el Sr. Presidente propone que como desde su punto de vista, no hay elementos de juicio para proceder a una votación, ya que lo único que hay son unos planos y sin ningún tipo de garantías por escrito piensa que los pasos a seguir serían: 1.- Tener la carta que la Junta Municipal envió a la Propiedad del Local, para conocer concretamente que es lo que no cumple. 2.- Tener una garantía por escrito de Remica, que obligaría a la propiedad del local, de que con esta ubicación de los aparatos de aire acondicionado se van a solucionar todos los problemas existentes en la actualidad y no ocasionará molestias a ningún vecino, y en el caso de que estas molestias continúen ¿qué medidas se van a tomar? ¿cómo puede actuar la Comunidad? 3.- Dar toda la documentación al Perito de la Comunidad y que haga un informe detallado de sí ese proyecto tiene garantías o no y una vez se tenga todo lo anteriormente expuesto se llevará a una junta para decidir... Con independencia de lo anteriormente expuesto, la mayoría no manifiesta nada en contra de la propuesta sobre los pasos a seguir que ha hecho el Sr. Presidente, por lo que se llevará a efecto".

En primer lugar, y tal como se recoge en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, el acuerdo no puede considerarse nulo a los efectos del artículo 18 Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto lo único acordado es que por la propiedad de los locales se den a la Comunidad las garantías suficientes acerca de la instalación que se pretende, y que las mismas sean corroboradas por un perito de la Comunidad. Siempre y cuando a la Comunidad le corresponde salvaguardar la integridad de los elementos comunes, las instalaciones de los mismos, y que no se causen perjuicios al resto de los propietarios. Por lo tanto, como se indica en la sentencia apelada, el objeto del procedimiento viene dado en cuando si, en contra de lo acordado, procede conceder a la actora-apelante su derecho a instalar los aparatos condensadores de aire acondicionado en la cubierta del edificio.

SÉPTIMO: Para resolver sobre el derecho de la actora-apelante a instalar los aparatos condensadores de aire acondicionado en la cubierta, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial.

Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo, podemos sintetizarla con la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 22 Octubre 2008 recurso 245/2003 "El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; es decir, el precepto distingue entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio; para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil (STS de 17 de abril de 1998, y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta (SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ).Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría (artículos 5, 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )", STS 15 de diciembre de 2008, recurso 861/2004 "La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC. A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada (SSTS de 17 de abril de 1998; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos", y esta sentencia de 15 de diciembre de 2008 en su fallo se establece "SEGUNDO.- Fijamos como doctrina interpretativa de los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , respecto a la colocación de aparatos de aire acondicionado, la siguiente: para considerar si se alteran los elementos comunes del inmueble deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, entre las que se incluyen que se hayan realizado obras de perforación", y STS 16 de julio 2009 recurso 63/2005 "El indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico. Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, especialmente significativa cuando se trata de facilitar el acceso de los comuneros a determinadas innovaciones, como ocurre con la instalación de aparatos de aire acondicionado, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, en zonas geográficas más calurosas; supuestos, como señala la STS de 15 de diciembre de 2008 "que han sido enjuiciados con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes".

De conformidad a esta doctrina jurisprudencial, respecto de la instalación de aparatos compresores de aire acondicionado en la cubierta del edificio, por parte de la propiedad de los locales, en primer lugar, se ha de establecer que afecta a elementos comunes, y en principio, regiría el régimen de unanimidad a los efectos del artículo 17 regla primera de la Ley de Propiedad Horizontal , siempre y cuando, dadas las dimensiones de los mismos, se ha de entender que se requieren obras de perforación, tanto en los muros como en la cubierta, por lo que la cuestión se centra en determinar si dada la existencia de aparatos de aire acondicionado en la cubierta para dar este servicio a las viviendas, de igual derecho tendría la propiedad de los locales. Por cuanto tal alegación respecto de las viviendas es un hecho acreditado, tal y como consta en las fotografías aportadas, folios 22 a 26 de las actuaciones, y se corrobora por el Presidente de la Comunidad de Propietarios en el interrogatorio del acto del juicio, al manifestar que es cierto que las viviendas tienen aparatos de aire acondicionado en la cubierta (minuto 1 del soporte audiovisual) y fueron instalados por la constructora (minuto 2:20), y, a su vez, se reconoce que se han reubicado los aparatos de aire acondicionado en la cubierta (minuto 9 del soporte audiovisual).

Ante tales hechos, y de conformidad al casuismo al que se refiere la doctrina jurisprudencial respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes, cual es la cubierta del edificio, a los efectos del artículo 396 Código Civil , se deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, y al respecto no existe prueba en las actuaciones en cuanto a que la incidencia en la cubierta sea igual respecto de los aparatos existentes (viviendas), y los que se pretende instalar por la actora-apelante, máxime si tenemos en cuenta, como se hace constar en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, el tamaño de los compresores que se pretenden instalar no son los usuales de las viviendas, lo que se corrobora por el informe pericial de D. Teodosio (folio 176 de las actuaciones).

Por el contrario, de la única prueba aportada, lo que se deriva, es que con la instalación que se pretende se verá afectada la estructura de la cubierta, al respecto se ha de traer a colación la pericial del Estudio de Arquitectura cbr, suscrito por D. Teodosio , siempre y cuando el informe aportado por la apelante, no fue admitido por esta Sala de conformidad al auto de 26 de marzo de 2009 , confirmado por auto de 5 de junio de 2009 .

De conformidad al informe pericial del Sr. Teodosio , que ha de ser apreciado de conformidad al artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la falta del requisito formal del artículo 335.2 de la misma Ley , no le priva de su carácter de prueba pericial, máxime cuando fue debidamente ratificado en el acto del juicio (minuto 30:35 del soporte audiovisual), y conforme a sus conclusiones "y por supuesto su reubicación, total o parcial, en el techo del Torreón de Acceso a cubierta con los datos facilitados parece demasiado aventurado y sin existir una claridad de que no se produzcan graves problemas estructurales" (folio 178 de las actuaciones), lo que se corrobora con las manifestaciones en el acto del juicio, al señalar que aparecen (en los documentos) dos pilares, sin que se defina cómo van a ir apoyados, por lo que se remite al informe emitido, en cuanto que es aventurado que no vaya a incidir en la estructura (minuto 33 del soporte audiovisual), y añade que el proyecto, al que ha tenido acceso, es una mera relación de intenciones (minuto 39 de la grabación), ratificando que supera los 200 Kilogramos de carga (minuto 44), pues los documentos a los que ha tenido acceso no evalúan las cargas (minuto 45), y se ha de tener en cuenta el coeficiente de seguridad que es el 1,6 (minuto 46).

En consecuencia, y respecto del motivo referido al error en la valoración de la prueba, se ha de estar al artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , y se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005, 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".

Y de conformidad al informe pericial examinado, único existente en las actuaciones, pues ni tan siquiera se citó como testigos a los representantes de Remica, que sí estuvieron presentes en la Junta de 14 de diciembre de 2005, objeto de impugnación, se ha de derivar que la pretensión de la actora-apelante no puede ser estimada, siempre y cuando no se acredita que la instalación de la aparatos compresores de aire acondicionado a instalar en la cubierta, respecto de los locales propiedad de la actora-apelante, tengan la misma incidencia que los ya instalados respecto de las viviendas, y por el contrario, lo que se deriva del informe pericial examinado, es que con los datos obtenidos por el perito no se garantiza que la instalación no vaya a incidir en la estructura de la cubierta.

Por lo tanto, lo recogido en la Junta de 14 de diciembre de 2005, en cuanto a exigir a la propiedad de los locales las garantías necesarias para garantizar que no se afectará con la instalación los elementos comunes, así como supeditar la adopción del correspondiente acuerdo al informe de un perito nombrado por la Comunidad, para su aprobación si procede, en una posterior Junta, ha de entenderse acorde al causismo que en esta materia se reitera la doctrina jurisprudencial, máxime cuando no se acredita que no vaya a verse afectada la estructura de la cubierta.

Por lo tanto, no puede entenderse vulnerados los artículos 7,12 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , y de igual modo, el artículo 3 Código Civil , por cuanto pese a la interpretación de los citados preceptos conforme a la realidad actual, y la necesaria instalación de aire acondicionado para los locales, tal instalación ha de efectuarse de manera que no afecte a la estructura de los elementos comunes, lo que no se acredita en el supuesto del presente recurso.

OCTAVO: De conformidad a las conclusiones del anterior fundamento, de igual modo, no pueden entenderse vulnerados los artículos 14 CE , o apreciarse abuso de derecho.Respecto del principio de igualdad a los efectos del artículo 14 CE , como hemos desarrollado en el anterior fundamento no se acredita que las instalaciones de aire acondicionado en la cubierta del edificio, respecto de las viviendas, tengan la misma incidencia que la instalación que se pretende por la actora-apelante, y como señala la SAP Madrid Sección 14ª 30 de abril de 2008, recurso 155/2007 , la existencia de otros apartados en la cubierta no puede justificar la instalación de los que se pretende, cuando como hemos desarrollado, no existe prueba de que los existentes afecten a la estructura de la cubierta, y por el contrario, los que se pretenden instalar sí pueden afectar a la misma; en todo caso, no se trata de supuestos idénticos, ni semejantes, ni equivalentes ni pariguales ni por aproximación comparables (SAP Madrid, Civil sección 13ª del 28 de Mayo del 2007, recurso 550/2006 ).

De igual modo, en cuanto a los votos discrepantes, así como lo acordado por la mayoría en la junta de 14 de diciembre de 2005, no puede apreciarse abuso de derecho, por cuanto por las razones examinadas la instalación que se pretende va a afectar a los elementos comunes, y, en concreto, a la estructura de la cubierta, y, por lo tanto, fuera de las previsiones de artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme a la jurisprudencia examinada. Y de igual modo a los efectos del artículo 7 Código Civil , por cuanto como señala la STS 28 de noviembre de 2008 recurso 750/2004 "TERCERO.-El artículo 7 del Código Civil se trae a colación para hacer valer el abuso de derecho por parte de la Junta de Propietarios en la adopción de acuerdos. Sin embargo, ninguna infracción se advierte. Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo" y STS del 16 de Julio del 2009 recurso 63/2005 "Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo".

Conforme a esta doctrina, no puede apreciarse abuso de derecho en los acuerdos adoptados en la junta de 14 de diciembre de 2005, respecto de los aparatos condensadores de aire acondicionado que pretendía instalar la actora-apelante en la cubierta (torreón de acceso), y supeditarlo a las garantías necesarias de que no se iban afectar los elementos comunes, por cuanto tal acuerdo ha de entenderse legítimo, puesto que con el mismo se trata de preservar los intereses de los demás propietarios, cual es que no se afecten, de manera negativa, los elementos comunes.

De igual modo, no se puede pretender, como se hace en el suplico de la demanda (en la autorización que se insta), que se sustituya a la Junta de Propietarios, a quien corresponde otorgar la correspondiente autorización, a los efectos del artículo 14 Ley de Propiedad Horizontal , cuando ni tan siquiera existen elementos de prueba en las actuaciones, para derivar cómo y de qué manera, procedería la instalación que se pretende, sin que la misma afecte a la estructura de los elementos comunes, ni perjudique los derechos de otros propietarios. En todo caso, dejar la determinación para la ejecución de sentencia, sería contraria a lo establecido en los artículos 219 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, el objeto viene dado por la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios de 14 de diciembre de 2005, en cuanto al acuerdo referido a la instalación que por la actora-apelante se pretende, sin que pueda traerse a colación acuerdos anteriores, en su momento no impugnados, o el haberse aceptado la conciliación celebrada por el Presidente de la Comunidad, máxime si tenemos en cuenta que en Junta General de 2 de octubre de 2002, se aprueba el acta de la junta anterior, se informa del resultado del acto de conciliación, y la necesidad de unanimidad, junta que no fue impugnada.

De conformidad a lo establecido en el presente y anteriores fundamentos, el recurso ha de ser desestimado, por lo que procede confirmar la sentencia apelada en su integridad.

NOVENO: Respecto de las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación, a los efectos de los artículos 398.1 y 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por INMOARRIBES, S.L., representada por la Procuradora Da. MARTA HERNÁNDEZ TORREGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 Madrid, de fecha 18 de febrero de 2008 , y debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con imposición a la apelante en las costas causadas en esta alzada.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.