Sentencia Civil Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 599/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00014/2010

Fecha: 14 de enero de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 599 /2009

Ponente: ILMA SRA. Dª. Mª TERESA FERNÁNDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS

Apelante y demandante: D. Carlos

PROCURADOR:Mª ROSARIO GARCÍA GÓMEZ

Apelados y demandados:D. Esteban y Dª Emilia

PROCURADOR:ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Autos:444/06

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.26 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Dª Mª TERESA FERNÁNDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID , a catorce de enero de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de JUICIO VERBAL 444 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 599 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Carlos representado por el procurador D. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GOMEZ , y como apelados D. Esteban y Dª Emilia representado por el procurador D.ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO , y asistido por el Letrado D., sobre desahucio en precario , y siendo Magistrado Ponente en sustitución la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA FERNÁNDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm.444/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 26 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROCIO NIETO CENTENO Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Madrid se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por la Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales, Doña Maria del Rosario García gómez contra Esteban Y Emilia ,representado por el Procurador de los Tribunales don Anibal Bordillo Huidobro,imponiendo a la actora las costas procesales causadas en el presente procedimiento."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª.Mª ROSARI GARCIA GOMEZ , dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de diciembre del 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1º-.Por D. Carlos , se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, desestimatoria de la demanda de Desahucio por Precario interpuesta por el ahora apelante contra D. Esteban y DÑA Emilia , sobre solicitud de que se declare que los demandados ocupan el solar litigioso situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en situación de precario, debiendo de ser apercibidos de que tendrán lugar a su lanzamiento sino proceden a su desalojo.

2º-. La demanda inicial presente procedimiento, se fundamenta en la manifestación de que el actor D. Carlos es copropietario de una quinta parte indivisa del inmueble situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, por herencia de su madre doña Estibaliz y sus abuelos quienes a su vez, la adquirieron de su antiguo propietario don Bartolomé , por compraventa efectuada en el año 1933.

En los años 1980 y por petición expresa del demandado, como consecuencia de que era vecino del barrio (era el trapero y tenía un almacén de materiales de construcción), y dado que no usaban el solar, se lo dejaron para que metiera dos camiones, con carácter temporal, sin pagar renta o merced alguna.

A lo largo de los años y del fallecimiento de los padres del demandante, y la existencia de una herencia complicada en cuanto a relaciones familiares, el demandado comenzó a vallar la finca y ha impedido el paso por la misma a sus legítimos propietarios.

Junto con el escrito de demanda se acompañan varios documentos, en concreto tres contratos privados de compra-venta o adquisición de terrenos en la Barriada de Blas (barrio de San Blas de Madrid) término municipal de Canillejas (Cerro de la Vaca), de fechas 1 de febrero de 1934, 3 de octubre de 1938, y 1 de noviembre de 1939, donde consta como comprador don Federico y como vendedor don Bartolomé respectivamente, referentes a la calle de la Flora, que no se identifican suficientemente con el solar actualmente litigioso; y acompañando unos recibos de venta de terrenos a plazos. Puesto que consta un escrito presentado ante la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, donde se deduce que doña Estibaliz falleció en estado de viuda, dejando como herederos a sus dos hijos Carlos , ahora parte demandante, y María Inés , constando como único bien relicto una vivienda urbana situada en el término municipal de Madrid, calle DIRECCION001 nº NUM001 , bloque NUM002 , piso NUM003 , barrio V de San Blas, que fue adquirido por su abuela en sustitución de su madre doña Edurne .

Igualmente se aporta una copia del requerimiento efectuado por la letrada en nombre de doña Otilia , tia del actor. Quien consta en el documento 3 de los aportados en el acto del juicio catastralmente como titular de un inmueble situado en la calle DIRECCION002 nº NUM004 de Madrid.

Así como un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, realizada con fecha 17 de junio de 2004 por doña Otilia , quien asegura que su madre doña Gabriela falleció en Madrid en 1975 en estado de viuda de don Federico , dejando cinco hijos llamados Porfirio , Aida , Claudia , Edurne y Otilia , sin dejar la finada otorgado testamento alguno. Que posteriormente fue subsanada con fecha 18 de enero de 2005.

3º-. Por la parte demandada,se formuló oposición a la demanda, alegando falta de legitimación de la parte actora por quien no ha acredita título alguno que justifique el derecho a poseer, impugnando los contratos privados de compra-venta presentados de contrario. Y aportando certificación del registro de la propiedad, donde se acredita y desprende que la propiedad litigiosa consta inscrita a nombre de terceras personas, (folios 178 y siguientes), alegando asimismo que existe un contrato de arrendamiento suscrito primero con doña Edurne a quien le ha estado satisfaciendo la cantidad primero de 50.000 Ptas y después de 300 ? mensuales, y después de su fallecimiento se lo han abonado a su esposo Don Arsenio . Acreditándose este extremo con el expediente de consignación de rentas iniciado por los demandados, de donde se deduce que los mismos viene disfrutando el régimen de alquiler el terreno litigioso desde el año 1970, apareciendo como arrendadores los citados doña Edurne y su marido don Arsenio .

4º-. Por todo lo expuesto anteriormente, esta Sala entiende de acuerdo con el criterio mantenido por él juzgador de instancia, que no se justifica en modo alguno la existencia del bien litigioso ni en el patrimonio personal ni posteriormente hereditario de los abuelos del demandante don Federico y Doña Gabriela , ni tampoco su adjudicación posterior, a través de la oportuna partición hereditaria, a la madre o a la tía del ahora actor, y en consecuencia tampoco se justifica el presente supuesto de que el título hereditario y la partición de la herencia de esta última exista a favor del demandante citado don Carlos .

De acuerdo igualmente con el criterio mantenido por esta sección 25 de la audiencia Provincial de Madrid en resoluciones similares anteriores, sentencia de fecha 23 de julio de 2009, rollo nº 139/2009 , que establece:" El ámbito objetivo del proceso declarativo especial y plenario o de PLENA COGNITIO -no sumario- contemplado en el artículo 250.1-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario, viene determinado por el propio concepto de precario.

En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida.

Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión.

De este modo, son hechos constitutivos de la pretensión posesoria objeto del proceso especial -es decir los hechos de los que va a depender la estimación de aquélla-, la existencia de un titulo en la parte actora apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la situación de la parte demandada como poseedora de la misma.

Y son hechos impeditivos o enervatorios de aquella pretensión, los relativos a la ostentación por la parte demandada de título bastante y suficiente para justificar y amparar su posesión frente al derecho ostentado e invocado por la actora.

Por lo que entiende esta Sala que de conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba que se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la acreditación de los hechos constitutivos corresponde a la parte actora, mientras que la de los hechos impeditivos o enervatorios corresponde a la parte demandada.

Resulta en el presente supuesto de aplicación la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial emanada al efecto, recogida en el citadoartículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil con respecto a la carga de la prueba (sentencia del Tribunal Supremo de fechas 10 de mayo de 1990, 17 de febrero de 1992, 30 de abril de 2008, y 16-7-2009, entre otras; y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 27 de febrero 2007, 13 de marzo de 2007, 27 de marzo de 2007, 3 de abril de 2007, 17 de abril de 2007, 25 de julio de 2007, 10 y 19 de diciembre de 2007, de la sección 11 de fecha 21 de marzo de 2008, recurso 218/2007, de la sección 12 de fecha 3 de abril de 2008 recurso 638/2006, de la sección 20 de fecha 23 de abril de 2008 recurso 839/2006, de fecha 21 de abril de 2008 en el recurso 20/2007,15 de abril de 2008, de la sección 13 de fecha 7 de julio de 2009 en el recurso 679/2008, de la sección 20 de fecha 8 de julio de 2009 en el recurso 172/2008, y de la sección 25 de fecha 16 de julio de 2009 en el recurso 696/2008 , entre otras). Porque entendemos que si bien es cierta la vigencia de la regla "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la doctrina el alcance del principio aludido en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constituitivos de su pretensión, y al demandado el general los impeditivos o extintivos que alegue (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 1985 ), y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos, constituitivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos, al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de diciembre de 1989 ); y finalmente que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde unos principios inflexibles sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (sentencia del Tribunal Supremo de fechas 15 de julio de 1988 y 17 de julio y 23 de septiembre de 1989 ), debiendo de puntualizarse que este artículo no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regúla la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, es decir las reglas del "onus probandi", pudiendo valorar los órganos jurisdiccionáles la prueba existente tomando en cuenta para ello los datos que obren en autos (sentencia del Tribunal Supremo de fechas 12 de marzo de 1988, 18 abril de 1990, 23 de octubre de 1991 y 17 de abril de 1999 entre otras). La carga de la prueba prevé en quien recaen las consecuencias de la falta de prueba de hechos base de las pretensiones alegadas, en orden a quien debe de probar y que debe de probar,y que la parte sufre las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión, resultando conocida la frase doctrinal "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba", debiendo determinarse en consecuencia la parte que ha de soportar las consecuencias de esta falta de prueba.

Por lo que procede concluir desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida.

5º-. Con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia, al haberse desestimado el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, serán a cargo de la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Carlos contra la sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 2009, por el juzgado de primera instancia 26 de Madrid , en el juicio verbal de desahucio en precario nº 444/2006, aclarada mediante Auto de fecha 13 de abril de 2009 . Confirmando la expresada resolución; con condena de las costas causadas ante esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.