Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 561/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00014/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000561 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUÍS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario n º 101/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 561/10 , entre partes, como apelantes y demandados DON Florentino y DOÑA Evangelina , representados por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Luis María Sampedro y como apelados y demandantes DON Ricardo y DOÑA Virginia , representados por el Procurador Don José-Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Tuñón Noyón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutierrez Álvarez, en representación de D. Ricardo y D ª Virginia , contra D ª Evangelina y D. Florentino y en consecuencia:

- DECLARO procedente la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actores, y CONDE NO a los referidos demandados a estar y pasar por esta declaración y a que realicen las obras oportunas para que la escalera exterior de acceso a la terraza de la primera planta de su vivienda se sitúe a una distancia superior a dos metros de la propiedad de los demandantes, así como cualquier otra que sea precisa para evitar que desde su propiedad puedan tener vistas oblicuas a una distancia inferior a 60 centímetros de la finca propiedad de los actores.

-DECLARO que el muro de cierre de la finca tanto en su parte posterior como anterior, que sirve de muro divisorio entre las dos fincas fue construido por los actores sobre su finca condenando a los demandados a realizar las obras que sean necesarias para retirar los revestimientos, y lucidos de cemento a él adosados y reponerlo a su estado primitivo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florentino y Doña Evangelina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes Don Ricardo y Doña Virginia se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Florentino y Doña Evangelina solicitando se dicte sentencia en la que: 1) se declare que la finca de los actores señalada en el hecho primero de la demanda se encuentra libre de servidumbresy limitaciones para con la finca propiedad de los demandados, parcela núm. NUM000 y, en concreto, libre de servidumbre de luces y vistas y, en consecuencia, se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a realizar las obras oportunas para que: a) la escalera exterior de acceso a la terraza de la primera planta se sitúe a una distancia superior a 2 m. de la propiedad de los actores; b) cualquier otra que se precise para evitar que desde su propiedad puedan tener vistas oblicuas y/o rectas a una distancia inferior a menos de 60 cm. de distancia de la finca de los actores; 2) que se condene a los demandados a retirar de los muros de separación situados en la propiedad de los actores los anclajes, revestimientos, lucidos de cemento y cualquier otro elemento que se encuentre fijado o adosado al mismo y a reponerlo a su estado primitivo.

Sostienen los actores ser propietarios de la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 de Casariego, residencial DIRECCION000 núm. NUM001 , vivienda que se encuentra adosada a la vivienda núm. NUM000 propiedad de los demandados. Pues bien, tanto en la parte posterior como en la anterior de su finca los actores construyeron sendos muros de cierre y, aprovechándose de ello, los demandados revistieron con piedra vista la cara del muro que da hacia su propiedad en la parte posterior y en la parte anterior aplicaron o lucieron el muro con cemento. Asimismo en la parte posterior de la finca anclaron en el muro una barandilla existente en la planta NUM002 . Igualmente señalan los demandantes que entre las dos terrazas de las viviendas existe un muro doble de separación, siendo una parte propiedad de los actores y la otra de los demandados, sin embargo éstos procedieron a colocar una única albardilla que cubre la totalidad de la parte superior de los muros, lo cual está provocando que las aguas pluviales caigan hacia la propiedad de los demandantes. Asimismo denuncian los actores que los demandados construyeron una escalera exterior que da servicio a las tres plantas de su edificación (garaje, planta NUM002 y planta NUM003 ) la cual se proyecta desde el jardín de la terraza de la planta NUM003 . La referida escalera sobresale del muro de cierre de separación entre viviendas, de forma que desde la misma se domina la finca propiedad de los actores; para evitarlo éstos colocaron una mampara de material traslúcido, pero tal cerramiento es claramente insuficiente y permite que los demandados tengan vistas sobre la finca de los actores y ello porque, de un lado, la mampara no cubre la totalidad del espacio de la escalera, dejando unos 30 cm. libres y de otro porque la composición del material empleado permite perfectamente distinguir las figuras existentes en el predio colindante. Finalmente se señala que los demandados vienen usando el muro que es propiedad de los actores para anclar en él elementos como la barandilla de la planta NUM002 y para revestirlo con piedra vista, no habiendo sido ninguna de estas actuaciones consentida por los demandantes, por todo ello, con base en el art. 348 del CC en relación con los arts. 582 y 583 del mismo cuerpo legal, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora se opusieron los demandados, quienes manifiestan que no discuten que la propiedad del muro corresponde al demandante, pero que éstos colocaron una albardilla que vierte hacia las dos propiedades, invadiendo 3 cm. de su propiedad. En cuanto a la escalera que da servicio a las tres plantas de la vivienda de los demandados, la misma no sobresale del muro divisorio de ambos predios, contando con la pertinente licencia administrativa y si bien resulta cierto que desde el último tramo de la escalera los demandados tenían vistas al predio colindante, ello se evitó con la colocación de una mampara fija de material opaco, la cual se levantó con la correspondiente autorización administrativa, ordenando únicamente el Ayuntamiento retirar el anclaje realizado en la pared de los demandantes, lo que se llevó a cabo de forma inmediata antes de la interposición de la demanda. Sostienen asimismo los demandados que sobre el muro de los actores pesa una servidumbre de medinería por cuanto los mismos construyeron sobre dicho muro una albardilla que vierte hacia las dos propiedades, por tanto es evidente que se ha creado una presunción a favor de la medianería recogida a sensu contrario en el art. 573.5 del CC y la consecuencia es que los demandados están facultados para revestir la pared medianera facultad conferida por el art. 579 del CC . Finalmente, en cuanto al tema de la escalera que da servicio a las tres plantas del edificio de los demandados, solicitan que no sea acogida la pretensión de los actores de que la misma sea retirada a la distancia de 2 m. del predio de los demandantes, pues ello en la práctica la hace inservible, habiendo sido una construcción costosísima, y el hecho de que la escalera no esté a 2 m. del predio vecino no es por sí mismo motivo para pedir su demolición desde el momento en que desde la citada escalera no se genera vista alguna al predio vecino en virtud de la colocación de la mampara.

La juzgadora de primera instancia, tras valorar las periciales practicadas y el reconocimiento judicial que llevó a efecto en las fincas de los litigantes, dictó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda declaró procedente la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actores y condenó a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a que realicen las obras oportunas para que la escalera exterior de acceso a terraza de la primera planta de la vivienda se sitúe a una distancia superior a 2 m. de la propiedad de los demandantes, así como cualquier otra que sea precisa para evitar que desde su propiedad puedan tener vistas oblicuas a una distancia inferior a 60 cm. de la finca propiedad de los actores. Igualmente declaró que el muro de cierre de la finca tanto en su parte posterior como en la anterior que sirve de muro divisorio entre las dos fincas, fue construido por los actores sobre su finca, condenando a los demandados a realizar las obras que sean necesarias para retirar los revestimientos y lucidos de cemento a él adosados y reponerlo a su estado primitivo. Frente a esta resolución interpusieron los demandados recurso de apelación.

SEGUNDO.- Solicitan los recurrentes la revocación de la resolución recurrida tanto respecto al tema de la escalera y luces y vistas cuanto respecto al muro posterior de la vivienda alegando que es incuestionable que ese muro es propiedad de los actores, como tampoco es discutido la realidad del revestimiento; partiendo de estos datos la juzgadora resolvió que toda vez que la propiedad se presume libre procedía retirar el revestimiento realizado por los demandados sin entrar a valorar la alegación realizada por éstos respecto a que en el muro posterior los actores habían construido una albardilla que vierte a ambos lados y que invade 3 cm. la propiedad de los demandados, reiterando que de conformidad con el art. 573.5 del CC , interpretado a contrario sensu, implica que el muro es medianero y que por tanto los demandados tienen la facultad de revestirlo, facultad que le ha sido conferida por el art. 579 del CC , añadiendo que no sólo por este motivo ha de desestimarse la pretensión de los actores sino porque a su juicio la juzgadora debió "empatizar" y ponerse en lugar de ambas partes, valorando si no es una intromisión mayor colocar la albardilla de forma que vierta hacia la propiedad del vecino, invadiendo 3 cm. de ésta, que fijar el revestimiento de una pared y sin olvidar que es posible que cuando se realizaron las obras existiera un acuerdo de las partes.

La presente alegación no es compartida por la Sala, pues el acuerdo no ha sido en modo alguno acreditado; en cuanto al carácter medianero del muro debe señalarse que el art. 573 del CCen su núm. 3º entiende que hay signos contrarios a la servidumbre de medianería cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas, y en el presente caso es un hecho no discutido que el muro está construido en el terreno propiedad de los demandantes, lo que hace inaplicable lo preceptuado en el art. 579 del CC , conforme al cual cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad. Debiendo asimismo señalar respecto a la acotación que efectúa el apelante del núm. 5 del art. 573 del CC que en el presente caso, según sus propias manifestaciones, la albardilla vierte hacia las dos propiedades, no hacia una de ellas como exige el precepto, todo ello sin desconocer que lo que establece el art. 573 del CC son presunciones iuris tantum y que por lo tanto admiten prueba en contrario. Finalmente, en lo atinente a la alegación de empatía que propugna el recurrente debe señalarse que el órgano judicial lo que debe hacer es juzgar conforme a los hechos acreditados y derecho aplicable.

En cuanto al segundo motivo del recurso, alegan los apelantes sustancialmente el Ayuntamiento de Tapia autorizó a los demandados a construir una escalera de caracol que comunica el garaje con la NUM003 planta y un segundo tramo que comunica la NUM003 con la NUM004 planta, estando dicha autorización supeditada, ya que la escalera ciertamente no estaba 2 m. de distancia y se generaban vistas; a la colocación del cerramiento traslúcido lo que así hicieron los demandados, si bien el Ayuntamiento en un informe consideró que la mampara debía oscurecerse más, e incluso si se acude al informe técnico de los demandantes que obra como documento núm. 13 acompañado con la demanda se observa que en el mismo lo que se señala es que la mampara deja una zona de unos 30 cm. sin proteger de vistas, por lo que debe ser ampliado este espacio y si bien ha de admitirse que la mampara, aunque construida con material opaco, no evita el que se vean siluetas y que además tiene un déficit en su ancho de 30 cm, la parte apelante estima que la condena debe ser a corregir estas omisiones pero no el que se retire la escalera a 2 m. y para ello se acota con la jurisprudencia del TS, conforme a la cual los avances de la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachada y paredes con materiales traslúcidos que permiten el paso de la luz pero evita las vistas, y se añade que en el caso de retirarse la mampara aún serían mayores las vistas que se tienen sobre el colindante, pues se trata de chalets adosados, siendo de destacar, a la vista de la propia documental fotográfica aportada, como se aprecia desde la terraza de los actores toda la finca de los demandados y cuando se encuentran en ésta se divisa toda la terraza, lo que concurre también de contrario, por lo que en suma se solicita que se revoque la sentencia recurrida en el sentido de que se obligue a los demandados a efectuar las modificaciones pertinentes en la mampara para evitar que desde la escalera no se genere ningún tipo de vistas.

Ciertamente el TS se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia de 16 septiembre 1.997 sobre la cuestión planteada señalando: "Centrada así la cuestión resta por saber si las llamadas «ventanas» son tales y, en consecuencia, al rebasar las medidas permitidas debe ordenarse que sean tapiadas o cerradas o, si por el contrario, al estar de modo hermético cubierto el supuesto «vano» con materiales traslúcidos ha de estimarse que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida al no vulnerar las mismas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad. Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros, que sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que «una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (artículo 582 ), medidas o protección (artículo 581 ) ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad, que permitir parcialmente el paso de la luz». «Así, la toma de la luz a través de los muros traslúcidos se opera siempre «iure propietatis» sin que exista el motivo que inspiró al legislador de 1889 al establecer las condiciones de los huecos y las distancias para ventanas, en cuanto en las construcciones realizadas con este tipo de material los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc. En este sentido se afirma que, en efecto, los artículos 581 y 582 prohíben abrir huecos o ventanas para tomar luz o tener vistas; pero estimar que en el espíritu de estas normas no se halla el «hueco tapado» por el que entre la luz, es interpretar la norma de acuerdo con el criterio de la realidad social (artículo 3.º.1 del Código Civil )».

La jurisprudencia de esta Sala, desde una ya clásica Sentencia de 17 febrero 1968 (RJ 19681112), ha considerado que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos invocados. La expresada sentencia tras reconocer que los «avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales más o menos traslúcidos» «permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio», mantiene que: a) estas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los artículos 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del Código Civil, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente; b) en la sentencia de primera instancia aceptada por la impugnada se declara que el empleo de ese material traslúcido «pasa a formar parte integrante de la pared como un trozo o porción de la misma a la cual aparece unida, guardando la misma línea y haciendo la misión propia del resto de la pared, consistente en cerrar el edificio», que «impidiendo la visión permite el paso de luz en intensidad limitada, y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo», y «ese tipo de construcción, por no consistir precisamente en la apertura de huecos que gravan el fundo ajeno, no puede entrañar legalmente la adquisición de servidumbre alguna, y en cualquier momento se puede edificar contiguamente a la pared del actor, con uno u otro material», y ante estos hechos, como el progreso y adelanto en las edificaciones está apoyado en el interés de la sociedad, y la intimidad de la vida familiar del recurrente no se inquieta, dadas las características del ladrillo traslúcido empleado, ha de prevalecer el interés social, por lo que, y al no estar el caso contemplado enmarcado en los repetidos artículos 581 y 582 , es obligada la desestimación del recurso con los pronunciamientos del artículo 1748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta doctrina jurisprudencial no se pueden extraer consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia. En efecto: a) el «ornato» añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte, sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tiene, si se incumplen, vía propia de impugnación; b) la «resistencia» de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elemento sustentante de la pared o muro, sino simplemente que el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una porción aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica, es que la construcción reúna dos elementos mínimos: 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante, permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras conforme al criterio jurisprudencial expuesto, otras sentencias de la Sala han abundado en la misma línea, dando otras perspectivas. Análogamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 1971 (RJ 19712908), dictada en recurso de casación contra auto recaído en ejecución de sentencia admitió que el «hormigón traslúcido», cumplía la orden ejecutoria de cerrar huecos que no respetaban las distancias legales. Todas las consideraciones y razonamientos que anteceden nos llevan a acoger los motivos propuestos".

A tenor de la doctrina jurisprudencial citada estima la Sala que no procede acordar la retirada de la escalera en cuanto que la misma, en primer lugar, no es ningún hueco, ventana o voladizo, pero siendo cierto que a una altura de la misma no se respeta la prohibición de tener vistas sobre el fundo ajeno, con las distancias que el CC en los preceptos citados establece, y entendiendo que la medida adoptada por la parte recurrente era adecuada pero insuficiente para evitar las intromisiones en la privacidad de los ocupantes del predio colindante, se estima pertinente acordar, tal como hace la sentencia de instancia, que dado que el predio de los actores no se encuentra gravado con servidumbre de luces y vistas a favor del predio de los demandados, éstos deben realizar las obras precisas para cumplir lo establecido en el art. 582 del CC , lo que no implica necesariamente retirar las escaleras.

TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso no procede hacer expresa declaración de las costas de esta segunda instancia de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Florentino y Doña Evangelina contra la sentencia dictada en fecha veintidós de septiembre de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las escaleras, manteniendo el resto de pronunciamientos de la recurrida, de modo que se condena a los demandados a realizar en su predio las obras necesarias para dar cumplimiento a lo preceptuado respecto a luces y vistas en el CC.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L. O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L. O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.