Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 343/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00014/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0003933

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2009

RECURRENTE : BANCO BANIF, S.A.

Procurador/a : ABEL CELEMIN VIÑUELA

Letrado/a : AGUSTIN CAPILLA CASCO

RECURRIDO/A : INMUEBLES LLAGOS, S.L., Samuel , URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE, S.L. , Agustín , Damaso , Adoracion , Hilario , Nicolas , Eugenia , Paloma , GUITIAN MUÑIZ, S.L.

Procurador/a : MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ, MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ

ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ

ORDÓÑEZ , MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ

Letrado/a : ENRIC OLIVE MANTE, ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE ,

ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE

SENTENCIA NÚM. 14/2.011

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a diecinueve de enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2010, en los que aparece como parte apelante, BANCO BANIF, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Letrado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO, y como parte apelada, INMUEBLES LLAGOS, S.L., Samuel , URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE, S.L. , Agustín , Damaso , Adoracion , Hilario , Nicolas , Eugenia , Paloma , GUITIAN MUÑIZ, S.L. , representados todos ellos por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ, asistido por el Letrado D. ENRIC OLIVE MANTE, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó, en los referidos autos, Sentencia de fecha 12 de febrero de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que debo de estimando la demanda formulada por D. Samuel , URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE SL., D. Agustín , D. Damaso , Dña. Adoracion , D. Hilario , D. Nicolas , Dña. Eugenia , Dña. Paloma , GUITIAN MUÑIZ SL, INMUEBLES LLAGOS, representados por el Procurador Dña. MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, asistida del letrado D. ENRIC OLIVE MANTÉ contra BANCO BANIF, SA, representado por el procurador D. ABEL CELEMIN VIÑUELA asistida del letrado D. JESUS REMÓN PEÑALVER, debo de declarar que el demandado ha incumplido para con los actores los deberes de información y lealtad respecto a la inversión efectuada por aquellos en Meinl European lŽand ( Atrium), y debo condenar al demandado al pago a los actores el valor de la inversión efectuada por cada uno de los actores en Meinl, descrita en la fundamentación jurídica de esta sentencia, con el interés legal del dinero desde la inversión, hasta el momento del pago, en que se descontará el importe o precio que las acciones de los demandantes tengan en su cotización bursátil, o en su caso el valor que estas tenga en el momento de su venta si esta se produce antes del pago, descontando asimismo del importe a abonar a los actores los rendimientos que de esas acciones hayan percibido o perciban en concepto de dividendo u otro concepto.

El valor de las acciones en el momento del pago o su precio de venta, así como los rendimientos que de esas acciones hayan percibido o perciban en concepto de dividendo u otro concepto se acreditara con certificación del banco elaborada al efecto y/o documental bancaria o de la cotización de la acción aportada por los demandantes, todo ello a los efectos del artículo 219 de la LEC .

Sin imposición de costas."

Y con fecha 24-02-10 se dictó auto de subsanación de errores padecidos en la anterior sentencia, en cuya parte dispositiva se dice: "Se rectifican los errores padecidos en la redacción de la sentencia dictada el 12/2/2009 en el juicio ordinario 413/2009 de este juzgado, rectificándose:

1) el encabezamiento de la sentencia, sustituyendo los términos JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR IMPAGO DE RENTAS por juicio Ordinario, quedando redactado el encabezamiento del siguiente modo:

El Sr. D. PABLO FAUSTINO DE LA VALLINA MARTÍNEZ DE LA VEGA, Magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 del Partido judicial de Gijón, habiendo visto los presentes autos de JUICIO Ordinario nº 413/2009 de este juzgado, seguidos ante este juzgado a instancia de d. Samuel , URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE SL., D. Agustín , D. Damaso , Dña. Adoracion , D. Hilario , D. Nicolas , Dña. Eugenia , Dña. Paloma , GUITIAN MUÑIZ SL, INMUEBLES LLAGOS, representados por el Procurador Doña MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, asistida del letrado D. ENRIC OLIVE MANTÉ contra BANCO BANIF, SA, representado por el procurador D. ABEL CELEMIN VIÑUELA asistida del letrado D. JESUS REMÓN PEÑALVER.

2) en el fallo se ha de concretar la indemnización del Sr. D. Samuel , en los términos fijados en la fundamentación jurídica de la sentencia en el pago de 96.713,34 € con el intereses legal del interés legal del dinero desde el 5/6/2008 hasta la fecha de su pago. Así como el intereses legal del dinero de 160.017,75 € desde el 9/2/2007, hasta el 5/6/2008. Por haber vendido este en fecha 5/6/2008 sus acciones en el importe de 63.304,41 €. Y retirar las menciones debo de para una mejor compresión de la misma.

Quedando redactado el fallo de la sentencia del siguiente modo:

Que estimando la demanda formulada por D. Samuel , URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE SL., D. Agustín , D. Damaso , Dña. Adoracion , D. Hilario , D. Nicolas , Dña. Eugenia , Dña. Paloma , GUITIAN MUÑIZ SL, INMUEBLES LLAGOS, representados por el Procurador Dña. MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, asistida del letrado D. ENRIC OLIVE MANTÉ contra BANCO BANIF, SA, representado por el procurador d. ABEL CELEMIN VIÑUELA asistida del letrado D. JESUS REMÓN PEÑALVER, debo de declarar que el demandado ha incumplido para con los actores los deberes de información y lealtad respecto a la inversión efectuada por aquellos en Meinl European land (Atrium), y debo condenar al demandado al pago a los actores el valor de la inversión efectuada por cada uno de los actores en Meinl, descrita en la fundamentación jurídica de esta sentencia, con el interés legal del dinero desde la inversión, hasta el momento del pago, en que se descontará el importo o precio que las acciones de los demandantes tengan en su cotización bursátil, o en su caso el valor que estas tenga en el momento de su venta si esta se produce antes del pago, descontando asimismo del importe a abonar a los actores los rendimientos que de esas acciones hayan percibido o perciban en concepto de dividendo u otro concepto.

El valor de las acciones en el momento del pago o su precio de venta, así como los rendimientos que de esas acciones haya percibido o perciban en concepto de dividendo u otro concepto se acreditara con certificación del banco elaborada al efecto y/o documental bancaria o de la cotización de la acción aportada por los demandantes, todo ello a los efectos del artículo 219 de la LEC .

Concretando la indemnización del SR. D. Samuel , en el pago de 96.713,34 € con el interés legal del dinero desde el 5/6/2008 hasta la fecha de su pago. Así como el intereses legal del dinero de 160.017,75 € desde el 9/2/2007, hasta el 5/6/2008. Por haber vendido este en fecha 5/6/2008 sus acciones en el importe de 63.304,41 €.

Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación del Banco Banif, S.A. se interpuso recurso de apelación, aportando copias de sentencias junto con su escrito de recurso, y admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que se opuso tanto al recurso como a la prueba contraria, remitiéndose a continuación a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites y previo el traslado a la parte apelada preceptuado en el art. 271.2 de la Ley rituaria, que fue evacuado por escrito de fecha 5 de julio de 2010 , acompañando sentencias como documentos anexos a su escrito, y acordándose por resolución de fecha 6 de julio de 2.010 dar traslado a la parte contraria de nuevo a tenor del art. 271.2 de la L.E.C ., quien lo evacuó por escrito presentado con fecha 16 de julio de 2.010, se resolvió la prueba por proveído con fecha 21 de julio del citado año que se da aquí por reproducido en aras a la brevedad, señalándose a continuación para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de enero de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se alza contra la acogida de la demanda dirigida por los actores frente a BANIF, en la que se le imputa una ausencia de información de las operaciones realizadas por la entidad MEINL , en cuya cartera de valores invertían los demandantes con asesoramiento del Banco, concretada en la información recibida sobre la desconfianza en los mercados provocada por una operación de adquisición de sus propias acciones llevada a cabo por MEINL, información que dilató la demandada hasta fechas posteriores a la celebración de la junta extraordinaria de MEINL el 23 de agosto de 2007, pese a ser estos datos conocidos por la demandada anteriormente, sin que los actores tuviesen conocimiento de los datos reales con antelación suficiente para decidir proceder a la venta de los valores de MEINL, que han experimentado una caída progresiva desde entonces. El extenso recurso puede resumirse desde una triple perspectiva. Se impugna la existencia de un contrato de asesoramiento financiero, que no puede fundarse, fuera de las órdenes de compra cursadas con la intermediación de BANIF en los folletos publicitarios aportados y en la legislación tuitiva de los consumidores. Por otra parte, el recurrente sostiene que si hubo un contrato de asesoramiento financiero, la información suministrada por BANIF a cada cliente fue la correcta, para discutir finalmente la existencia y cuantificación del daño sufrido por cada perjudicado.

SEGUNDO .- Esta sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en un procedimiento anterior frente a la entidad BANIF sobre el deber de asesoramiento e información ( Sentencia de fecha 18 de junio de 2.010 ) y que asume frente a su clientes, bien entendido que, como se indica en dicha resolución, en aquel procedimiento nos hallábamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como es la del supuesto enjuiciado, dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre ha de exigirse la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar, sin que en aquella resolución se discutiese especialmente, como ahora impugna sin embargo la demandada, la naturaleza jurídica del asesoramiento concertado con sus clientes. Al propio tiempo, la sentencia de fecha 18 de junio de 2.010 , señala: "Con carácter general ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que:"... Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: "Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis , recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...) (...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..." ; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que s e refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda."; información que, como se indicó en dicha sentencia ha de ser acomodada a las particularidades del inversor al que se dirige.

TERCERO .- En relación a la primera de las cuestiones discutidas, concretada en la existencia de un contrato de asesoramiento financiero, debemos señalar, en contra de lo argumentado por el recurrente, que el juez a quo funda con acierto la relación entre las partes en el artículo 63 de la LMVV , interpretando, sin considerar aisladamente la parquedad de las órdenes de compra, la relación existente entre el Banco y sus clientes, -pues aquéllas no revelan la verdadera naturaleza de la relación inter partes-, anterior, coetánea y ulterior a la compra de los valores objeto de reclamación. En estos términos resulta tanto prolija como artificiosa la discusión que plantea la apelante sobre la realidad de una relación del asesoramiento apoyada en el artículo 63.1 g) citado, sin que sea preciso hacer uso de la normativa de la LGDCU y de la integración de los folletos publicitarios en el contrato, pues independientemente de las peculiares y notorias características del banco inversor BANIF en sus folletos publicitarios, con los que ofrece sus servicios a sus potenciales clientes, y las específicas del producto, tal relación de asesoramiento financiero individualizado se demuestra a tenor de las manifestaciones de las partes y particularmente de la actuación para con sus clientes, posterior a la compra de los valores, interpretativa de la voluntad de los contratantes y de lo realmente convenido conforme al artículo 1282 del CC , pues toda la actividad y esfuerzo probatorio de la demandada desmiente su alegato y paradójicamente demuestra que la gestión y asesoramiento de la cartera de esos fondos era inherente a sus obligaciones asumidas, como lo demuestra la existencia de un conjunto de asesores individualizados designados para cada cliente sobre el citado producto, al que se remite a lo largo de su contestación, y las declaraciones de estos prestadas en la vista en las que reconocen la realidad del asesoramiento.

CUARTO. - Así las cosas, partiendo de esta realidad y de las obligaciones contraídas por BANIF al asesorar a sus clientes en la adquisición y, especialmente, en el seguimiento de estos valores, es como debe enjuiciarse la responsabilidad en el caso que nos ocupa. Frente a otros supuestos enjuiciados por esta sala, como los de BETA CAPITAL (sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.005 , por ejemplo), en los que la responsabilidad derivaba de la oferta de valores seguros cuando en realidad se hallaban sujetos a riesgo, en el caso enjuiciado, y, pese a lo alegado por el recurrente en su demanda, nos hallamos ante un producto sujeto a riesgo en cuanto que se cotiza en bolsa y es ofertado a inversores de una cierta experiencia y conocimiento, al menos para distinguir este tipo de productos de otros con rentabilidad fija y mayor seguridad. Por ello nada cabe objetar al folleto publicitario de BANIF sobre este producto (documento 24), en el que se describía su naturaleza y se aportan datos ciertos de mercado sobre su comportamiento, hasta la fecha estable, con escasa volatilidad y con rentabilidad real, lo que no excluye que pueda variar en el futuro, al tratarse de valores cotizables en bolsa de una compañía que actuaba en los mercados del este, emergentes pero con mayor riesgo, como señalaron los testigos, y así se comentó a los inversores. En este sentido hemos de destacar dos diferencias importantes entre el supuesto enjuiciado por la sentencia de la AP Barcelona de 4 de diciembre de 2009 y el presente. En aquella, dos razones determinaron la condena de BANIF que han de analizarse para ver si concurren o no en el caso enjuiciado, toda vez que la infracción del deber de asesoramiento e información ha de analizarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En primer lugar, el perfil del inversor al que se dirigía la información, que no puede ser calificado de inversor experto o avezado y, por otro lado, que la información sobre la junta de agosto llevada a cabo por MEINL por la respuesta del mercado a la recompra no autorizada de sus acciones, no fue a instancia de BANIF, sino requerida y obtenida a instancia del demandante en aquel procedimiento. En cuanto al primero de los antecedentes, aquel asunto presenta ciertas diferencias con el ahora enjuiciado, ya que los documentos 36 a 53 de la contestación, como explica la apelante a los folios 466 a 470, que han de ponerse en relación con la naturaleza del producto objeto de la litis, permiten estimar que los actores se hallaban familiarizados con este tipo de inversión, lo que permite concluir que los demandantes estuvieron en situación de conocer las características de los valores y adoptar las decisiones más convenientes para su inversión, bien a corto, bien a medio o largo plazo, ante una inestabilidad en el mercado, de las que se deriven pérdidas en un momento dado. Pero la diferencia más importante atañe a la segunda cuestión. Se dice en la sentencia de Barcelona citada que la información suministrada de los problemas surgidos con la entidad MEINL y, en consecuencia, con el producto, no fue a instancia de BANIF, sino obtenida finalmente debido a las reiteradas reclamaciones al banco del inversor. Sin embargo la información en el caso que nos ocupa y a la totalidad de los actores se llevó a cabo a instancia de BANIF , situación que diferencia este caso de aquel, si bien la sentencia imputa a la demandada el retraso en informar a los inversores de los problemas del MEINL, sobre lo que más tarde se razonará. Por otro lado, por la demandante apelada se hace hincapié en que en el mes de abril se conocían y conocía BANIF los problemas que sufría MAINL por la ocultación de su operación de recompra de acciones que provocó la crisis y convocatoria de la junta de accionistas en fecha 23 de agosto de 2007, ocultando este hecho hasta el 29 de agosto, desprendiéndose de lo actuado que BANIF no conoció el hecho en abril, sino en todo caso en verano con motivo de la convocatoria de la junta, al igual que en ese momento dicha circunstancia fue conocida en los mercados, como se deduce del propio documento 74 que acompaña el actor con su demanda.

QUINTO .- Sentado lo anterior, es menester analizar la actuación de BANIF desde el mes de julio de 2007 hasta el 29 de agosto de 2007, periodo de tiempo en el que exclusivamente la sentencia de instancia imputa a la demandada la infracción del deber de informar y actuar con lealtad y diligencia con sus clientes. En primer lugar, consta que la demandada hasta el mes de julio de 2007 venía comunicando a sus clientes, cual la apelada admite, periódicamente los extractos que reflejan la sucesiva cotización de MEINL, de los que no se infería una caída drástica de su valor hasta esa fecha (5 de junio a 21,29 euros; 26 de julio a 20,01 euros, y el 30 de julio a 15,75 euros), tras lo cual BANIF, conocida la problemática de las acciones de MEINL y la convocatoria de la junta general, comunica su resultado a los inversores, que reciben, como hemos dicho , el informe de BANIF en el periodo que media entre el 29 de agosto y la primera quincena de septiembre, sobre el problema surgido: Así, Don Samuel , documento 104 de la contestación y 39 de la demanda y un informe posterior, documento 105 sobre la evolución de la acción, comunicaciones que se prolongan hasta el año 2008 (documentos 107 a 112) que la sentencia no cuestiona (folio 13 de la misma), vendiendo las acciones el actor en junio de 2008 , documento 71 de la demanda. Con respecto a URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE SL, hubo reuniones con el agente designado para informarle del estado de los valores (documento 88 de la contestación) en junio, julio y agosto de 2007, y se le remite el 30 de agosto el documento 40 de la demanda (113 de la contestación), sobre el resultado de la junta general de accionistas de MEINL, sin que la recurrida impute irregularidad alguna al apelante posterior al 30 de agosto de 2007, D. Agustín recibe el extracto de 31 de julio y, -documento 114 de la contestación y 40 de la demanda- el resultado e informe de la junta general de accionistas de MEINL el 7 de septiembre, amén de los contactos declarados por el asesor personal del cliente y las sucesivas comunicaciones que efectuó BANIF dándole cuenta del estado de la inversión y los problemas de MEINL - documentos 115 y 116 de la contestación, y 47 a 50 de la demanda-, durante el año 2008. La familia Hilario Adoracion también recibe el extracto en julio, y a mediados de septiembre -documentos 117 y siguientes- el documento -40 de la demanda- que le pone en conocimiento de lo sucedido, amén de hacer constar la propia sentencia apelada (documento 88) diversas reuniones con el asesor en julio y agosto de 2007, tras lo cual se continúa informando al inversor del devenir de la cartera con posterioridad, por ejemplo -documento 51 de la demanda- en marzo de 2008. Al grupo GUITIAN -documentos 118 y 119-, se le informa el 6 de agosto de los problemas surgidos en MEINL y de la caída del valor, con la opción de esperar a los resultados de la junta del 23, y el 30 de agosto -doc. 44 de la demanda- se le informa de su resultado, a lo que se añaden las comunicaciones verbales del asesor reflejadas en el documento 88 de la contestación, y las posteriores -documentos 120 y 121 de la contestación-.

SEXTO. - El fundamento de la condena de la sentencia apelada (página 16, folio 1006) estriba en considerar que BANIF, conocedor de la caída de la acción en un 22% el 31 de julio de 2007 , no informa hasta el 30 de agosto de los motivos de la bajada de BANIF, argumentos que difieren, como hemos visto y en lo que incide el apelante, de los empleados por la AP de Barcelona para estimar la demanda en supuesto distinto del presente. A ello cabe objetar que en primer lugar, idéntico y puntual conocimiento tuvieron los inversores de la caída de la acción el 31 de julio y anteriormente, puesto que recibían los extractos que reflejaban la cotización, y, en orden al segundo argumento, puede afirmarse que el conocimiento de BANIF de los problemas de MEINL no es en ningún caso anterior al mes de julio, así lo declara la Audiencia de Barcelona en la sentencia citada, tras lo cual adoptó una posición que no puede calificarse "per se" de imprudente o desleal, cual es esperar, para difundir una completa información al cliente, a los resultados de la junta de accionistas y los acuerdos adoptados, comunicados el 30 de agosto a los demandados -documentos 39 y 40-, junta que se desarrolló con buenas perspectivas aprobándose por mayoría amplísima la ampliación de capital, como igualmente le fue comunicada la cotización de las acciones en un contexto de bajada, que podía mover a los demandantes a la decisión de vender. Por otra parte no cabe enjuiciar la responsabilidad de BANIF y el daño por el retraso en informar (o más bien por la decisión de informar a sus inversores una vez celebrada la junta de accionistas de MEINL) a tan corto plazo como lo lleva a cabo la sentencia apelada, ya que el lapso desde el treinta de julio hasta el 29 de agosto es mínimo y, en el interin, no ha ocurrido un suceso desencadenante del daño determinante "per se" de la responsabilidad en tan breve tiempo, como lo fuera históricamente "el lunes negro" del crack de 1.929, ya que no hubo resolución sobre las operaciones llevadas a cabo por la dirección de MEINL hasta noviembre de 2007 (documento 123 de la contestación). Es decir, en aquel instante (agosto-septiembre de 2.007) ni se produjo la insolvencia de MEINL, ni la suspensión de su cotización, ni otro suceso determinante del daño, sino tan sólo a corto y medio plazo la caída de las acciones de MEINL, en contra de la opinión de diversos informes que le atribuyen un valor superior a las acciones de la entidad, pérdidas que se sitúan en un contexto de descenso de esta clase de valores y crisis económica, que bien pueden explicar la actual cotización de las acciones. No es posible, pues, considerar que la postura de la entidad demandada al dar puntual información de lo ocurrido, una vez conocido el resultado de la junta, sea determinante de la responsabilidad y equivalente a la culpa que se predica en la demanda, ni tampoco puede basarse en las aludidas discrepancias entre la sede central y algunos asesores sobre la conveniencia de aconsejar la venta del accionariado o esperar un tiempo, estrategia que no se considera irracional, toda vez que obran en autos informes ajenos tanto a Meinl como a Banif (documentos 104 y 106 de la contestación) que afirman que debiera ser superior la cotización de la acción, a la que ha tenido durante este periodo. No se vislumbra ausencia de adecuada información, sino acaso que BANIF ha realizado un análisis de la evolución o comportamiento futuro de los valores optimista, análisis cuyo acierto es difícil de predecir a medio y largo plazo y responsabilizar a la apelante, máxime dado el mínimo lapso de tiempo trascurrido entre el 31 de julio y el 29 de agosto, y las actuaciones posteriores llevadas a cabo por los actores, como se dirá. En este sentido también debe resaltarse la diferencia entre el supuesto ahora enjuiciado y el enjuiciado por la sentencia del TS de 20 de enero de 2003 , pues en ésta -supuesto en que curiosamente el propio autor cuyo trabajo aporta el accionante considera discutible la apreciación de culpa leve-, la mala situación financiera de la empresa en que se invirtió, aparentemente estable, era o debía ser conocida por el Banco con el que operaban los perjudicados al ser participada por la entidad, lo que no ocurre en el caso enjuiciado, habiendo descartado toda actuación dolosa o conocimiento previo de la situación de MEINL por BANIF, anterior al mes de julio, tanto la apelada, como la de la AP de Barcelona, y también se aparta de los hechos aquí enjuiciados el supuesto contemplado por la sentencia del TS de 30 de enero de 2003 , ya que en éste se trataba de opacidad en la fiscalidad de una entidad objeto de inversión no compartida por hacienda y ocultada a los clientes, que nada tiene que ver con la conducta ahora enjuiciada y si bien del art 63 de la LVM se deduce la obligación de informar de riesgos futuros, como hemos dicho en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.010 , lo que "es exigible de acuerdo a lo dispuesto actualmente en el art 60.5 del RD 217/2008 y en el art 79 bis 3 in fine 79 bis de la LVM reformada por la actual Ley 47/2007 , pero ya lo era con arreglo al RD 629/93 de 3 de mayo (artículos 16 del Rd y 4 y 5 del Anexo y en el art 79 de la LVM vigente al contratar...", es lo cierto que los actores han dispuesto de una información adecuada y suficiente para la toma de decisiones debiendo valorarse su actuación en la medida que repercute no sólo sobre la hipotética cuantificación, sino también sobre la existencia misma del daño.

SEPTIMO .- Y es aquí donde ha de discreparse en mayor medida con la sentencia apelada, y toda vez que no puede haber declaración de responsabilidad y condena si de una determinada acción no se deriva un perjuicio cierto y existente, al tiempo de la demanda, cuantificado o cuantificable mediante bases precisas sin que pueda ser indeterminado. El actor planteó la demanda reclamando los daños que se acrediten "en ejecución de sentencia", con manifiesta infracción del art 217 de la LEC , y, al ser requerido para su evaluación, la calcula en 913.102,92 euros (folio 416). Sin embargo la sentencia apelada, con la que se aquietan los actores, utiliza dos medios para fijarla: respecto a Don Samuel , que vendió las acciones en junio de 2008, le otorga una cantidad líquida de 96.713,34 euros por la diferencia de valor entre el precio de adquisición y el de venta. Al margen de indicar lo señalado sobre la información, es evidente que tanto en julio como en su caso el 29 de agosto disponía de datos suficientes para desprenderse de los valores, que, sin embargo, no lleva a cabo hasta un año después, y esta actuación tiene importancia a la hora de señalar que la actuación de BANIF no generó daño cierto entre julio y agosto de 2007 a don Samuel , pues en caso contrario hubiera procedido a la venta inmediata de dichos valores, a lo que se añade que la cuantificación del daño y su existencia no pueden quedar al arbitrio del perjudicado, que decide libremente en un momento dado vender las acciones y reclamar las pérdidas experimentadas, argumento que cabe esgrimir con mayor fuerza en lo que atañe al resto de actores , que aún no han procedido a vender las acciones y a los que la sentencia, con la que se aquietan, les concede una indemnización indeterminada diferida al momento de la venta de los valores sin poner límites a ésta o con el descuento del valor de la cotización al tiempo del pago, lo que es tanto como afirmar la inexistencia y falta de acreditación del daño, pues aunque no sea probable en este momento, dada la pérdida experimentada, nada impide que en otro contexto futuro, ajeno a una situación de crisis como la actual, de alza del mercado bursátil, pueda ocurrir que la cotización de estos valores aumente e incluso supere a la de la inversión, con lo que no habría daño alguno indemnizable; razones todas ellas que obligan a acoger el recurso y revocar la apelada.

OCTAVO. - La desestimación de la demanda no puede dar lugar a la imposición de costas al actor, ante las dudas de hecho existentes en el caso que nos ocupa, en el que la información de BANIF y especialmente la relación de esta con MEINL, sólo ha podido conocerse a lo largo del proceso, y en el que hay sentencias favorables a la tesis del actor (si bien en supuestos fácticamente diferenciados), que pueden avalar su reclamación, de modo que se excepciona la regla general del vencimiento, conforme permite el artículo 394 LEC . Acogido el recurso, no se hace especial declaración sobre las costas de la alzada (art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación del BANCO BANIF, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. U no de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 413/09, y, en su virtud, con revocación de la apelada, desestimamos la demanda deducida por la representación de INMUEBLES LLAGOS, S.L., D. Samuel , URBANA DE PROMOCIONES OCCIDENTE, S.L., D. Agustín , DON Damaso , DOÑA Adoracion , DON Hilario , DON Nicolas , DOÑA Eugenia , DOÑA Paloma , Y GUITIAN MUÑIZ, S.L. frente al BANCO BANIF, S.A., absolviendo a la citada demandada de las pretensiones en ella contenidas, todo ello sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.