Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 434/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00014/2011

S E N T E N C I A Nº 14

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 434 de 2011, dimanante de Juicio Ordinario nº 888 de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante D. Benito , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendido por la Letrada Doña Vanesa garcía del Cerro; y de otra, como demandada- apelada OFICINA ARTISTICA S.L. representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Talavera Lapeña.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual; formulada por la procuradora de los Tribunales, Sra. Dola Elena Cano Martínez; en nombre y representación del Sr. D. Benito ; contra la demandada "Oficina Artística, S.L.", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Concepción Santamaría Alcalde.- Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando, por falta de acción, las pretensiones deducidas en la demanda.- Haciendo al actor expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Benito , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 17 de Enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Benito (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29-7-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones de reclamación de precio de obra ejecutada.

Pretende la parte apelante la íntegra estimación de las pretensiones de su demanda (20.000€ principal más intereses y costas). Invoca, en síntesis, como motivos de recurso:

- Doctrina de los actos propios- artículos 7.1 y 2 del CC -

Las partes pactaron el pago del precio de obra por certificaciones mensuales de obra (14). Las facturas se emitieron en correspondencia con las certificaciones aprobadas por la dirección facultativa sin que por la propiedad se alegase que carecían del defecto formal de la firma y sello de la dirección facultativa, abonándose sin ningún tipo de problema y sin que hayan sido requeridas las certificaciones.

El último pago se pactó sin supeditarlo a certificación sino a la entrega de llaves (30-1-2009) fecha de emisión de la última factura objeto de este procedimiento, se realizó un pago parcial de la misma y se desgravó por el total de su importe .

- No existe incumplimiento del contrato por la parte actora-

Las modificaciones se hicieron sin consentimiento escrito de la propiedad pero contando con su aprobación y con el visto bueno de la dirección facultativa, abonándose conforme se iban realizando.

En cuanto al plazo de entrega solo ha existido un simple retraso- se pactó un tiempo de ejecución de 15 meses desde el contrato, es decir: Julio de 2008; el certificado fin de obra se emitió el 1-12-2008 y la entrega de llaves se hizo en enero de 2009.

Respecto del incumplimiento de la Ley de Ordenación de la Edificación (L.O.E.) 38/2009, por falta de recepción de las obras y falta del libro de órdenes, no se sostuvo argumento alguno sobre su vulneración, no existe documento final de recepción por ser la promotora la destinataria final de la vivienda y sin que se le requiriera por parte de la propiedad ni se le condicionara el pago de la factura.

Los incumplimientos son de la dirección facultativa (12.3e y 12.2e) que es familia de la demandada.

El informe pericial:

- fue realizado a instancias de la parte demandada y la dirección facultativa solo refirió quejas de la propiedad por humedades.

- Da un valor a los arreglos más restitución de las partidas presupuestadas, que en realidad fueron sustituidas por otras de mayor calidad con incremento de presupuesto y aprobación de la propiedad quien no se había quejado.

No se pusieron en conocimiento las supuestas deficiencias con anterioridad al proceso.

La sentencia mantiene la excepción nom adimpleti contractu cuando no puede oponerse en caso de defectos menores y cuyo plazo de responsabilidad es de 1 año ( artículo 17 LOE )

La obra está terminada conforme se acredita con el certificado fin de obra de 1-12-2008 y licencia de 1ª ocupación solicitada el 2- 3-2009 y concedida el 26-5-2009.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso: vulneración de la doctrina de los actos propios conviene recordar que el T.S. en sentencia de fecha 16-10-1987 declaró que"... la virtualidad del principio de derecho de los actos propios exige:

1.- Que el acto propio que se pretende combatir haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta o presión de quien pretende valerse en provecho propio del mismo;

2.- Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; y

Dicho principio sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación del que los realiza ( sentencias de 25 de noviembre de 1967 , 30 de diciembre de 1976 y 14 de febrero de 1974 ) y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos, que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de un autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto , por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencias de 28 de octubre de 1965 y 5 de octubre de 1984 ) ".

Por otra parte y en sentencia de fecha 23-11-2004 ,el T.S . estableció que :" Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los acto s considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.

Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12- 2002 ; 25-5 -, 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata.

Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )."

En el presente caso la existencia de distintos pagos parciales o la declaración de la última factura no es un acto concluyente e inequívoco de la parte demandada sobre su conformidad con las obras ejecutadas o con su vinculación a su pago. La parte demandada puede haber realizado pagos a cuenta o declarar fiscalmente la factura girada y ejercer sus derechos a reclamar el cumplimiento del contrato en los términos convenidos (ejecución de obras conforme a lo pactado y deducción de lo mal ejecutado, especialmente cuando como el caso realiza un último pago parcial).

Ahora bien es cierto que la falta formal de firma de las certificaciones no implica falta de conformidad de la propiedad con las obras ejecutadas, cuando el Arquitecto director de la obra vino a reconocer que no las firmó pero que si dio conformidad con las que se le giraban via e-mail aunque es cierto que la propiedad se quejó en relación con determinadas deficiencias de obra. Esta situación determina que consideremos que existió una conformidad con la obra ejecutada a salvo de las deficiencias de obra acreditadas.

TERCERO.- Respecto del motivo de recurso referido a la ausencia de incumplimiento del contrato por la parte actora cabe señalar que la sentencia indica los siguientes incumplimientos:

- Falta de firma de los documentos por la dirección facultativa

- Existencia de defectos en la ejecución de obra.

- Existencia de diferencias entre o presupuestado y lo ejecutado.

- Modificación de obra con incremento unilateral de precio.

- Retraso injustificado en la ejecución de las obras

- Inexistencia de acta de recepción de las obras y ausencia de Libro de órdenes y asistencias.

La inexistencia de acta de recepción de las obras y la ausencia de Libro de órdenes y asistencias resultó acreditada con la prueba de interrogatorio de la parte actora y sobre todo con el testimonio del Arquitecto director de obra: Lázaro , así como la falta de firma de las certificaciones ya mencionada.

La diferencia entre lo presupuestado y ejecutado resulta ya de la propia documental aportada por la actora- Documento nº 3 de la demanda en el que se hace referencia de un modo general a Modificaciones y trabajos fuera de presupuesto por 13.489,74€, aunque se aplica una deducción por modificación de 10.913€.

En cuanto al retraso en la ejecución de la obra resulta de la fecha comprometida estrictamente por la contratista en el contrato y la de su entrega efectiva a la propiedad, señaladas en la sentencia apelada, sin que se haya justificado con las ampliaciones (señaladas por el propio actor en el documento nº 3 de la demanda en una cuantía muy escasa) el retraso señalado, pero que no permite por ello excusar el pago de la obra realmente ejecutada.

CUARTO .-El TS en sentencia de 20-11-2001 :" El comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

La última excepción citada permite además su reparación "mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

En definitiva lo relevante a los efectos de la acción ejercitada es lo relativo a la existencia de defectos de ejecución y su valoración deduciéndose del importe reclamado.

La prueba pericial emitida a instancia de la parte demandada por el Arquitecto Pedro Francisco , fue ratificada y sometida a contradicción de las partes en el acto de la vista y en ella se pone de manifiesto la existencia de diversas deficiencias. Ahora bien la citada prueba ha de ser sometida a la sana crítica ( artículo 348 LEC ) de modo que procede el descuento de las partidas defectuosamente ejecutadas, pero sin que la sola discrepancia entre las partidas ejecutadas respecto a lo proyectado justifique un descuento de reposición en los supuestos como el presente en que no se acredita una alteración del precio por las modificaciones realizadas (únicas que exigen aceptación escrita conforme a la cláusula 10ª del contrato), las diferencias son apreciables a simple vista, no se acredita la existencia de reclamación extrajudicial en razón a los materiales empleados existiendo una dirección facultativa contratada por la propiedad que emitió el certificado final de obra y que únicamente refirió las quejas de la propiedad en relación a defectos de ejecución, no a las modificaciones de proyecto, estimándose por ello que no obstante la falta de un consentimiento escrito si existió consentimiento a las variaciones indicadas.

Así no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita, infiriéndose tal consentimiento tácito de la mera presencia del dueño en la obra o de técnicos del mismo, de haber presenciado el dueño la obra, así como vigilado y comprobado su ejecución, de haberse realizado las obras a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad o haber sido efectivamente realizadas sin su oposición y de no constar que mediara protesta por su parte y ausencia de reparos a su recepción, entre otros supuestos; teniéndose también sentado que en caso de alteración del acuerdo inicial sobre las características de la obra, el pago ha de efectuarse según lo ejecutado y que el precio de los trabajos no incluidos en el presupuesto o constitutivos de modificaciones del mismo ha de calcularse según su valor en el mercado. De la doctrina expuesta se infiere que más allá de la literalidad del art. 1.593 CC , de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera muy flexible los requisitos para la ampliación de la obra inicialmente convenida y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que, como se acaba de ver, no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente, y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito ( SAP de Vizcaya, Sección 5ª, de 24 de julio de 2.001 ).

QUINTO.- Examinaremos en definitiva la citada prueba pericial en la que se consignan los siguientes defectos:

2.06 -Arqueta sumidero- valoraremos solo el precio 286,14 € no el desmontado

2.07 -Arqueta registro.-procede el descuento de las arquetas certificadas y no realizadas - 348,48€

4.03 -tabique de ladrillo hueco doble-procede el descuento de 258,87€

5.09 -Chimenea de salida de humos-se ha colocado un tubo de pared sencilla sin anclar a la pared ocasionando su cambio de color, el desplazamiento vertical hacia el suelo y la deformación del codo de ajuste, habiendo aparecido marcas de agua. Procede el descuento de 300€ estimados pericialmente.

6.01 -Mampostería - valora lo presupuestado y su retirada pero no la posible diferencia de valor entre la presupuestada y la colocada por lo que no se puede considerar su descuento.

6.03- Guarnecido maestreado con yeso- valora la corrección de los defectos: fisuras, falta de planeidad de tabiqueria y acabado de yeso con desplomes de hasta 2 cm, discontinuidad etc, en 2.762,43€ + 300€ .

6.05 -Techo continuo de pladur-reposición del techo del baño de la planta baja que debe desmontarse para reparar la fuga de agua de los desagües del piso superior- 62,53€.

7.01- Solado de piezas de pizarra-se valoran las piezas sueltas o rotas -150€.

7.02- Rodapié de pizarra - se valoran las piezas sueltas -50€.

7.05- Peldaños de madera de roble-merma del espesor (volumen) de madera empleado (10%)- 245€.

8.05- Ventana velux y celosía veneciana- no se han colocado las celosías venecianas que se valoran en 312€. En esta partida se estima que solo procede el descuento de lo no colocado, no su reposición.

9.01 -Ventanas correderas- 9.02 -carpintería de aluminio y 9.03 -ventana de aluminio- Se valora pericialmente la sustitución de toda la carpintería colocada, sin que se indique su inhabilidad y si solo la existencia de defectos de cierre en las correderas. Ante la falta de valoración de la corrección de los cierres y de la posible diferencia de valor que pudiera existir entre la carpintería prevista y la efectivamente colocada, no puede efectuarse descuento alguno en aquellas.

11.01- Pintura plástica blanca- la valora en atención a obras necesarias para corregir defectos en pared de salón en planta baja, planta 1ª techos y baño planta baja -1.788,18€.

12.02- Frente metálico para registro-certificado y no colocado- 112€.

Total- 6.975,63

Otras reparaciones:

- Acumulación de agua en suelo de baño -600€

- Filtraciones por canalón -250€

- Humedades en puerta de entrada- 100€

- Humedades en baño planta baja -100€

- Falleba de contraventana de cocina -50€

- Óxido en cerrajería-El acabado debería ser con tratamiento de óxido pero en su lugar pintaron imitando un acabado oxidado; la pintura no cumple su función- 3.000€.

- Atascos en baño de planta baja- lo valora globalmente en 6.000€ cuando desconoce la realidad del alcance de la reparación y reconoce la dificultad de valorarlo sin un estudio más exhaustivo- Ante esa total falta de concreción se reconoce únicamente un 10% de lo valorado- 600€

Total- 6.975,63+ 4.700 = 11.675,63 €.

Descontando al precio reclamado-20.000€ el importe de las deficiencias acreditadas resulta un crédito a favor del actor en cuantía de 8.324,37€ de principal, más los intereses del artículo 576 LEC .

SEXTO.- Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Benito contra la sentencia dictada en fecha 29-7-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , acordamos su parcial revocación, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra Oficina Artística SL, condenamos a la parte demandada a que satisfaga al actor en 8.324,37€ de principal, más intereses del artículo 576 LEC , sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.