Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 115/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 115/2010

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintiuno de enero de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 115 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2009 en el procedimiento ordinario , procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , ante el que se tramitó bajo el número 1036/2008 , en el que son parte, como apelantes , los demandantes DON Justo , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM003 , portal NUM000 , NUM001 izquierda, provisto del documento nacional de identidad número NUM002 ; y DON Sebastián , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM003 , portal NUM000 , NUM001 izquierda, provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , quienes manifiestan actuar para la sociedad civil irregular "E.C.S. Reformas e Interiorismo, Sociedad Civil" , con número de identificación fiscal G-15 830 524, ambos representados por la procuradora doña María-Ángeles Fernández Rodríguez, y dirigidos por la abogada doña María-Inmaculada Porto Cagiao; y como apelado , el demandado DON Agapito , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM005 , portal NUM008 , NUM006 NUM009 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigido por la abogada doña Concepción Álvarez Rodil; versando la apelación sobre reclamación de cantidad derivadas de contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, siendo la cuantía del recurso la de 12.711,14 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 26 de octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez en nombre y representación de la entidad E.C.S Reformas e Interiorismo S.C. contra don Agapito representado por la procuradora Sra. Díaz Amor. Debo condenar y condeno al demandado a abonar a la entidad actora la cantidad de 2.047,99 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución. Sin imposición de costas» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Justo y don Sebastián , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Agapito escrito de oposición. Con oficio de fecha 22 de febrero de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 24 de febrero de 2010, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 115/2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña María-Ángeles Fernández Rodríguez en nombre y representación de don Justo y don Sebastián , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de don Agapito , en calidad de apelada. Se tuvo por personadas y parte a las citadas procuradoras, con quienes se entenderían sucesivas diligencias como en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 1 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de enero de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- A mediados del año 2006 don Agapito encargó a don Justo y don Sebastián (que tienen constituida una sociedad civil irregular denominada "E.C.S. Reformas e Interiorismo, Sociedad Civil") la ejecución de diversas tareas de reforma en una vivienda de su propiedad. Se facilitó un presupuesto verbal aproximado, cuya cuantía exacta no consta.

2º.- El 6 de junio de 2006 don Agapito abonó, en concepto de entrega a cuenta, la cantidad de 13.920 euros.

3º.- La obra realizada presenta múltiples deficiencias, por lo que don Agapito se negó a pagar más dinero.

4º.- El 10 de marzo de 2008 don Justo y don Sebastián promoviendo procedimiento monitorio contra don Agapito , reclamándole el pago de 15.350,73 euros. Admitida a trámite la pretensión, y requerido el demandado, éste se opuso al pago.

5º.- Se dedujo demanda en procedimiento ordinario, en la que se exponía que se había aceptado un primer presupuesto por importe de 18.021,95 euros, desistiéndose de ejecutar diversas partidas, e incrementado otra, por lo que se confeccionó un presupuesto anexo por importe de 29.270,73 euros, por lo que descontado el importe del pago, se les adeudaba 14.759,13 euros. No está probado que ninguno de los presupuestos fuese presentado al cliente, ni que éste los aceptase.

6º.- El demandado se opuso a la demanda, aduciendo los numerosos defectos que presentaba la obra realizada, que se habían producido dos inundaciones durante la realización del trabajo, por lo que tenía daños, por lo que ambas partes habían acordado compensar lo que se adeudaba con los defectos y daños.

7º.- La prueba pericial practicada puso de manifiesto los múltiples defectos de ejecución existentes, y valoró el importe de la obra realizada. Con la corrección presentada posteriormente, se valora la obra en 25.453,02 euros, y el valor de reparación de los defectos en 9.485,03 euros.

8º.- El Juzgado de instancia, tras la tramitación correspondiente, dictó sentencia, en la que hace suyo el informe pericial, resaltando los numerosísimos defectos que presenta la reforma, por lo que al valor de la obra dedujo el correspondiente a las reparaciones, y la cantidad entregada a cuenta, estimando la demanda en cuanto a 2.047,99 euros. Resolución contra la que se alzan los demandantes.

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación, debe realizarse una consideración previa. En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas, que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de "Comunidad de Bienes" . Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un código de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa "Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios.

Las normas administrativas de carácter fiscal que no tienen la virtualidad de generar personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un código de identificación fiscal diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por el régimen de atribución de rentas a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los comuneros.

La carencia de personalidad jurídica conlleva que no estén legitimadas activamente para demandar, como si fuera una personalidad independiente, sino que siempre deberá actuar el miembro de esa sociedad que, según los pactos internos ostente la representación frente a terceros, en beneficio de esa "sociedad civil".

Este tipo de sociedades irregulares, como tales, no tienen encuadre en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer la capacidad para ser parte. No son personas jurídicas (apartado 1.3º); ni tampoco "masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración" (apartado 1.4º ), pues ni carecen de titular, ni éste se ha visto privado de las facultades de disposición y administración (ejemplo típico de este supuesto son las herencias yacentes); ni "entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte" (apartado 1.5º ), pues ninguna norma legal reconoce a las sociedades mercantiles irregulares la capacidad de ser parte (el ejemplo típico de este supuesto son las comunidades de propietarios en propiedad horizontal, donde se atribuye la representación al presidente, conforme al artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Es más el artículo 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas , en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado" . Este apartado sí constituye una novedad legislativa, pero obsérvese que se refiere exclusivamente a su capacidad para ser demandadas, no como demandantes. La razón es que al actuar en el tráfico mercantil con denominaciones de "sociedad civil" o "comunidad de bienes" (o sus abreviaturas), haciendo figurar en su documentación un número de identificación fiscal, quien desee dirigir su acción contra ellas desconoce realmente qué personas físicas están detrás de esas sociedades mercantiles irregulares, pues no figuran en ningún registro público, y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se niega a facilitar a los particulares este tipo de datos; por lo que el demandante ignoraba contra quién tenía que dirigir su acción. Es por ello que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil introduce esta novedad, que en todo caso permitirá al Juzgado dirigirse a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que le facilite los datos personales de los miembros de esa sociedad irregular. Conclusión que es corroborada por lo establecido en el artículo 7º, cuando en su numeral 7 , cuando regula que "Por las entidades sin personalidad a que se refiere el... apartado 2 del artículo anterior comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros" , pero debiendo recordarse que dicho apartado segundo se refiere a "demandados" . Lo que a su vez debe ponerse en relación con el párrafo primero del artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé, para el supuesto de ejecuciones de sentencias dirigidas contra entidades sin personalidad jurídica, que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados (como es el presente caso), que "podrá despacharse ejecución frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad" .

En conclusión, "E.C.S. Reformas e Interiorismo, Sociedad Civil" no podía figurar como demandante, sino que la acción debe ejercitarla don Justo y don Sebastián , pues aquélla carece de personalidad jurídica, y de capacidad para ser parte como demandante (aunque sí como demandada, y con responsabilidad solidaria de todos los componentes de esa sociedad irregular). Falta de capacidad que puede y debe apreciarse de oficio, y además en cualquier momento (artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que, para subsanar el defecto procesal, debe entenderse que las actuaciones se hicieron en nombre de don Justo y don Sebastián , quienes al otorgar el poder a favor de procuradores manifestaron actuar también en su propio nombre.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia apelada incurre en una incongruencia «extra petita» . Se argumenta que: (a) el demandado, al ser interrogado en el acto de la vista ante el Juzgado, manifestó que el presupuesto facilitado había ascendido a 15.000 euros, por lo que si pagó con antelación 13.920 euros y el resto afirma que se compensó, la sentencia es incongruente en cuanto la compensación quedaría reducida a 1.080 euros, y sin embargo estimó que debía detraerse la cantidad de 9.485,03 euros. (b) En la contestación a la demanda se relacionan una serie de trabajo que don Agapito consideró mal ejecutados, por lo que tenía que haber acompañado un informe pericial que valorase esos defectos, sujetándose siempre al límite máximo de 1.080 euros. (c) La enumeración de defectos contenidos en el informe pericial de la perito designada judicialmente no se corresponden con los enumerados en la contestación a la demanda, por lo que no pueden compensarse los que figuran en dicho informe y no en la contestación. (d) Se incurre en un error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de defectos del lacado en puertas no examinadas por la perito.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» , preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita» ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita» ), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita» ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1.998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 ( RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 ( RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529 ) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ». El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el «petitum» [petición] y la «causa petendi» [causa de pedir] y el fallo de la sentencia [Ts. 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )]. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Relación que debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos. Y que no necesariamente ha de ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010, recurso 1159/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 )].

2º.- La demanda se fundamenta ( «causa petendi» ) en que don Justo y don Sebastián realizaron diversas obras de reforma en una vivienda de don Agapito , en virtud de un concierto previo entre las partes, y que no se les pagó parte del precio. Es decir, en la existencia de un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales (artículo 1544 del Código Civil ). Y lo solicitado ( «petitum» ) es que se condene al dueño de la obra a abonarles la cantidad de 14.759,13 euros. Y la sentencia condena exclusivamente al pago de 2.047,99 euros. El planteamiento de la parte omite que:

(a) La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y «por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito» . La sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate no se limita a los empleados por el actor en su demanda, sino que se extienden igualmente a la oposición formulada por la parte demandada [ Ts. 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

(b) En la contestación a la demanda se pide, con carácter principal, la desestimación de la demanda, y subsidiariamente la compensación de la cantidad que se dice adeudada con el importe que determine el perito judicial a designar para la reparación de los defectos advertidos. La demanda estima la pretensión de los demandantes, pero tamizada con lo solicitado por el demandado. Y no incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la «causa petendi» , concede menos de lo pedido en la demanda [ Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 251 de 2008 ), 4 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4328 ), 30 de junio de 1.997 (Aranzadi 5407 ), 29 de julio de 1.995 (RJ Aranzadi 5992 ), 7 de febrero de 1.994 (RJ Aranzadi 915 ), y 2 de noviembre de 1.993 (RJ Aranzadi 8567), entre otras muchas].

3º.- La supuesta incongruencia de la resolución, fundamentada en que el demandado, al ser interrogado, declarase que le habían facilitado un presupuesto verbal de 15.000 euros, y que por lo tanto si pagó con antelación 13.920 euros, la cantidad a compensar tendría que ser 1.080 euros, y no los 9.485,03 euros mencionados en la sentencia apelada no existe. Las pretensiones de las partes se concretan en la demanda y en la contestación. Y en ésta se interesa la desestimación de la demanda, y subsidiariamente la reducción del precio pendiente en la cuantía correspondiente al importe de reparar todos los defectos existentes en la obra ejecutada. Ni la fase probatoria en general, ni el interrogatorio en particular, es momento hábil para modificar las pretensiones iniciales. Lo que se estaría aduciendo, en realidad, es una errónea valoración de la prueba. Pero el argumento es contrario a los intereses de los recurrentes:

(a) El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mencione que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente, se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses); o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente.

(b) Don Agapito lo que manifestó fue que, verbalmente, le habían dicho que el precio oscilaría entre los quince o dieciséis mil euros. Nada más. Pero admitido que hubo variaciones (con supresión de partidas, e incremento de otras), es obvio que no era ese el precio final.

(c) Si don Justo y don Sebastián quieren dar a dicha manifestación el carácter de prueba plena, el resultado sería que la demanda nunca podría prosperar por más de 1.080 euros (importe del presupuesto dado), lo que supondría afirmar que la sentencia les ha dado más de lo procedente. Y, como los daños existentes superan holgadamente ese importe, la demanda tendría que haberse desestimado íntegramente.

4º.- La afirmación de que don Agapito tenía que haber acompañado con su contestación un informe pericial que valorase los defectos de ejecución, ninguna relación guarda con la incongruencia de la sentencia apelada. Aparentemente se estaría planteando una infracción procesal. Pero la parte omite que ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el demandado tenga la obligación de acompañar con la contestación a la demanda un informe pericial. El artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al momento hábil para la aportación de pericias de parte; pero no es óbice para que, ya en la demanda o contestación, se solicite la designación judicial (artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5º.- La incongruencia de la resolución, basada en que se partió de las valoraciones del informe pericial, que contiene una relación de defectos que en varios casos no coinciden con los enumerados en la demanda, y por lo tanto que sólo podían valorarse éstos y no aquéllos, parte de una errónea interpretación del escrito del demandado. El escrito de contestación contiene una queja generalizada sobre el comportamiento y calidad del trabajo ejecutado, enumerando una serie de defectos que se van ampliando a lo largo de todo el escrito. Todo ello para terminar suplicando la desestimación de la demanda. Quien solicita del perito que valore la "correcta ejecución" de la obra son los demandantes, que es respondida negativamente por la técnico, pasando a detallar las deficiencias. Lo que vincula es la pretensión principal (desestimación de la demanda), basada en la causa de pedir (mala ejecución de la obra), pero no el detalle concreto de cada una de las partidas que considera mal ejecutadas.

6º.- La última cuestión, relativa a un error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de defectos del lacado en puertas no examinadas por la perito, no guarda relación alguna con el motivo. Y además se vuelve a reiterar posteriormente, donde sí debe analizarse.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se plantea la «improcedencia del acogimiento de la excepción "non adimpleti contractus" ». Se expone que: (a) En los supuestos en que se excepciona el defectuoso cumplimiento de los deberes contractuales, corresponde al demandado la carga de acreditar las deficiencias o irregularidades de la prestación. (b) La excepción «non rite adimpleti contractus» sólo procede cuando la parte omitida o los defectos existentes en la prestación son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas del destinatario, o su finalidad económica, pero no cuando las deficiencias son de escasa significación. Tal calificativo debe aplicarse a varios de los defectos de las obras, que enumera.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La parte incurre en una confusión entre la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» . Es doctrina jurisprudencial [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ), 16 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 153 de 2006 ), 17 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 112 ), 16 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3261 ), 8 de junio de 1996 (Ar 4833 ), 13 de mayo de 1985 (RJ Aranzadi 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1124 y 1544 del Código Civil, tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas ( «exceptio non adimpleti contractus» ) es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda ( «exceptio non rite adimpleti contractus» ) es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [Ts. 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7308), 21 de octubre de 1980 ( RJ Aranzadi 3646), 3 de octubre de 1979 ( RJ Aranzadi 3236) y 12 de noviembre de 1976 (RJ Aranzadi 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que (1) o bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa (artículos 1091 y 1098 del Código Civil ); (2) o bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos (artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

2º.- Se atribuye la doctrina jurisprudencial de la «exceptio non adimpleti contractus» , que exige un incumplimiento principal y esencial, a la «exceptio non rite adimpleti contractus» . Nuestro Tribunal Supremo nunca afirmó, como vendría a sostener implícitamente los recurrentes, que el dueño de la obra deba soportar la existencia de defectos en la obra ejecutada.

3º.- Lo que la parte denominada deficiencias de "escasa significación" realmente son groseras ejecuciones de la obra. Es más, los defectos en la carpintería de madera son tan importantes que se opta por la sustitución de múltiples elementos. Es cierto que algunas partidas (mezcla de pintura en el encuentro de paredes y techo; sujeciones mampara baño, etcétera) tendrían una fácil solución, y sin un coste significativo. Pero lo cierto es que no se corrigieron cuando se pintó o instaló. Ni consta que se ofreciese su reparación antes de promover el litigio. Ahora la solución es mucho más costosa.

4º.- Lo que el demandado denomina en su contestación como "compensación", en realidad se refiere a la «exceptio non rite adimpleti contractus» . Lo que está solicitando es que se minusvalore el importe que él pueda adeudar por la ejecución de la obra en la cuantía que corresponda al coste de reparar los defectos existentes.

5º.- La sentencia apelada no infringe dicha doctrina, sino que aplicó correctamente la excepción. Partiendo de la valoración de la obra (ante la indeterminación inicial del precio), detrae el valor de la reparación.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso de apelación se titula «infracción del "onus probandi" que se regula en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba». Se aduce que: (a) Conforme a la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía al demandado acreditar las deficiencias que presentaba la obra ejecutada cuyo precio se reclama. (b) Con posterioridad a estos trabajos se hicieron obras en la vivienda, cambiándose las manillas, por lo que pudo ser que los daños que presentan las puertas se produjesen con ocasión de esos trabajos posteriores. (c) No es creíble que las puertas presentasen ese aspecto, ya que el trabajo de lijado y lacado se encargó a un profesional del sector, ni es creíble que los apelantes pagasen a la subcontratista si el trabajo fuese tan defectuoso. (d) Los testigos declararon que las puertas estaban en perfectas condiciones; no compartiéndose el criterio de la Juzgadora de instancia en cuanto a la falta de credibilidad de los testigos. (e) No es creíble que el demandado aceptase sin protesta alguna la instalación de las puertas con defectos tan evidentes. (f) Correspondía al demandado probar la existencia de los defectos en el momento de la entrega de la obra, lo que pudo hacer mediante el otorgamiento de un acta notarial, lo que no hizo; y además renunció a la testigo propuesta, su madre.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada.

Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba», es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba.

Planteamiento del motivo del recurso que resulta contradictorio, no se puede sostener que no hay prueba, cuando al mismo tiempo se está cuestionando el valor de las pruebas obrantes en las actuaciones.

Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 22 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6932/2010, recurso 149/2007 ), 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007 ), 1 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6248/2010, recurso 1282/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5542/2010, recurso 764/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 8 de octubre de 2010 (Roj: STS 5148/2010, recurso 2143/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5320/2010, recurso 1913/2006 ), 13 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5810/2010, recurso 739/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2038/2010 ), 15 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 3395 ), 22 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3034 ), 21 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3032 ), 21 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1646), entre otras muchas].

2º.- Es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ Ts. 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6946/2010, recurso 87/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )].

3º.- La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ Ts. 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )]. La pretensión es que se soslaye un dato objetivo y verificable (informe pericial) por las manifestaciones de dos testigos que sostienen la corrección de la obra.

4º.- Existe una prueba clara de la existencia de una defectuosa puesta en obra, como se dijo. El informe pericial es claro y concluyente. Y la sentencia analiza las pruebas practicadas. No aplica en ningún momento el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Es cierto que se hicieron obras posteriores en la dependencia destinada a cocina, que afectó al pasillo y distribuidor de acceso a la vivienda. También lo es que se colocaron unas manillas en las puertas. Pero, como respondió la perito al solicitarle aclaraciones, tales obras no afectan a las demás puertas de paso, ni a los armarios empotrados, pues están situados en dependencias distintas, que no tienen relación alguna con la obra ejecutada después. Es más, al cambiarse las manillas de las puertas o el picaporte, podrá producirse algún daño consistente en un rayazo porque se escape un desatornillador. Pero ninguna relación guarda con el agrietado del lacado de una forma unívoca en todas las puertas, elementos sin lacar o mal lacados, acabados bastos, cepillados posteriores, etcétera.

6º.- Es cierto que el trabajo se encargó a una empresa especializada, y que aparentemente don Justo y don Sebastián pagaron a los subcontratistas. Pero los hechos son tozudos: la obra realizada en la carpintería no debía de haberse aceptado jamás. No se trata de un problema de "credibilidad". Es un dato objetivo como se refleja en el informe pericial. Si una puerta está sin lacar, está sin lacar.

7º.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» , por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]. Por más que digan los testigos (que por cierto, no se llamó a quien lacó la carpintería de madera), los defectos son constatables.

8º.- Lo que debe probarse no es como estaba la obra cuando se entregó; sino los defectos que presenta cuando se formula la demanda. Algunos aparecen al cabo de poco tiempo. Otros ya eran visibles desde el momento de la entrega. Pero lo importante es que se han probado, no importando los medios utilizados para ello. Ni puede la parte recurrente pretender imponer a la demandada cuáles son los medios probatorios de que debe valerse, como ocurrió anteriormente con la prueba pericial, y ahora con el acta notarial.

9º.- La falta de conformidad de don Agapito es evidente: se negó a pagar el resto del precio que se le reclamó.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo se alega nuevamente una errónea valoración de la prueba, cuestionando esencialmente el informe pericial.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico. Pero nada más. El dictamen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial [Ts. 5 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 552), 6 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 8432) y 22 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 900), entre otras muchas]. Dicho precepto faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. Ni tampoco lo sustituye, como a veces parece pretenderse. El Tribunal es a quien le compete juzgar y resolver, no al técnico. Lo contrario supondría una dejación de funciones inadmisible. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]. Se infringe dicho precepto cuando (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )].

2º.- La apreciación de la perito, que hace suya la Juzgadora de instancia, al establecer que si las puertas colocadas y visibles presentaban defectos evidentes de lacado, por lo que presume que las que se retiró o no instaló también estaban afectadas, cumple los requisitos exigidos para la prueba de presunciones. El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la prueba de presunción judicial, dentro de la prueba en el proceso civil, establece que «a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» . Precepto que recoge el contenido del antiguo artículo 1253 del Código Civil , que también hacía referencia a que entre el hecho demostrado y «aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» . Las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado [ sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2409/2010 ) 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6693/2010, recurso 1118/2007 )]. Si bien ha de existir un enlace "preciso y directo" entre el hecho acreditado y la conclusión a la que se pretende llegar, no es esencial que esa deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" (que sí han de ser concluyentes o inequívocos). En las presunciones, del hecho base pueden seguirse diversos hechos consecuencia, pudiendo el Juzgador de instancia optar por el que considere más lógico, racional, usual o habitual. Las reglas del criterio humano no son otras que las de la lógica o recta razón. Y el enlace es la conexión o congruencia entre ambos hechos. El enlace "preciso y directo" debe consistir no en deducciones que la ley no permita, ni en dar a los hechos una significación de la que carecen, sino en la congruencia entre ambos [Ts. 16 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 5178) 19 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 9053), 16 de junio de 2003 (RJ Aranzadi 5049), 30 de diciembre de 2002 (RJ Aranzadi 330 de 2003), 14 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6884), 4 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5559), 26 de diciembre de 1991 (RJ Aranzadi 9600), 25 de octubre de 1989 (RJ Aranzadi 6963), 20 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5199), o las ya famosas de 23 de febrero de 1987 (RJ Aranzadi 729) y 11 de junio de 1984 (RJ Aranzadi 3230), así como las que en ellas se citan abundantemente].

Si todas las puertas aún instaladas presentan unos defectos idénticos, presumir que las no instaladas ahora (bien porque se retiraron, bien porque nunca se llegaron a recolocar) iban a presentar los mismos defectos, y que el resultado del lacado sería deficiente por problemas de movimiento estructural no es ilógico, irracional o arbitrario, sino una deducción lógica, razonable y compartible.

3º.- La cuestión relativa al número de baldas de mármol fue aclarada por la perito en el acto del juicio, donde reiteró que las valoraba unitariamente ante las divergencias sobre si una ya la tenía previamente o no don Agapito .

4º.- El que la perito concretase que la referencia a los daños en el solado de la cocina, en realidad se refería a una dependencia anexa destinada a tendedero, y donde se ubicó la lavadora, en nada afecta a la cuestión. En términos vulgares mucha gente llama cocina a todo el conjunto, incluyendo esas dependencias anexas, a las que se accede exclusivamente desde la cocina propiamente dicha. Como también se incluyen alacenas, cuartos de plancha y similares. En todo caso demuestra la diligencia de la perito. Ante el hecho evidente de que no se habían ejecutado obras de reforma en la cocina, la técnico inquirió a qué se referían con esos defectos en el solado de la cocina, aclarándole don Agapito , durante la visita de inspección, que era en el tendedero anexo, donde se había ejecutado la retirada del lavadero de obra antiguo, e instalado una toma de agua y un desagüe para la lavadora. Es una simple concreción que no afecta a la cuestión. Pero es que, además, este dato fue corroborado por don Justo . Según aclaró la arquitecta técnica, llamó a don Justo a su estudio, y éste le manifestó el acierto de la corrección.

Esta variación no genera ningún tipo de indefensión a la parte. En primer lugar, debe existir una indefensión, es decir, una situación fáctica o jurídica que la parte no haya podido contestar. En segundo, la indefensión debe ser material, no meramente formal. En tercero, no puede haber sido ocasionada por la propia parte que la alega [ Sentencias del Tribunal Constitucional 62/2009 , 14/2008 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 111/1996 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984 , y las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007 ), 28 de octubre de 2010 (Roj: STS 5793/2010, recurso 2268/2006 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 4381/2010 ), 9 de julio de 2010 (Roj: STS 3895/2010 )].

La actora pudo preguntar a la perito en el acto de la vista sobre este extremo, como así hizo. No existe ningún precepto legal que exija para la validez de la prueba pericial que el letrado esté presente mientras el técnico realiza la toma de datos. Y, si la letrada se ausentó voluntariamente (lo que no está claro), la culpa sólo podría achacarse a ella.

Por lo visto en el acto del juicio, la abogada preguntó cuándo había hecho esa manifestación don Agapito (omitiendo que había sido corroborado por su cliente), y ante la respuesta de la perito que había sido durante el reconocimiento de la vivienda, aquélla contestó que ella no lo había oído (lo que no quiere decir que efectivamente no se dijera en su presencia); y cuando la perito insistió en que había estado durante toda la visita, redarguyó que se había marchado la primera. Pero todo esto carece de valor jurídico alguno.

5º.- La existencia de la inundación está acreditada, tanto por la tramitación de los siniestros por las aseguradoras, como por el dato objetivo de que el parqué muestra restos de haber estado sometido a la acción del agua. No es cierto que no exista ningún defecto de fontanería (es la primera aclaración que se hizo a la perito por la letrada de la demandante, y cuando la técnico iba a empezar a enumerarlas se cambió la pregunta). Tampoco lo es que el lijado y barnizado del parqué sea la última actuación en la vivienda. Siempre se hace antes de pintar. Y así lo manifestó la persona que ejecutó esta partida. Cuestión distinta es que la última mano de barniz sí se haga al final de todo. No consta que se hubiese transmitido a don Agapito la pertinencia de cambiar todo el parqué por un supuesto mal estado del existente. Pero, en todo caso, los daños se corresponden con las consecuencias habituales de una inundación, como mencionó la perito, y no con un deterioro previo.

OCTAVO.- En el último motivo del recurso de apelación, bajo el título de vulneración de la doctrina de los actos propios, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 316.1 y 217.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se plantea que la sentencia apelada con exclusivo sustento en el interrogatorio del demandado, accede a la reducción de las cantidades señaladas en el informe pericial; para volver a reiterar la cuestión relativa a la manifestación de un presupuesto verbal de 15.000 euros, por lo que la compensación sería de 1.080 euros, y no los más de nueve mil que recoge la resolución recurrida; y acto seguido se expone que la sentencia vulnera la doctrina de los actos propios, pues siguiendo el dictado del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no aceptarse el presupuesto aportado con la demanda, debió apreciarse que la compensación se reducía a los 1.080 euros.

El motivo, además de reiterativo, no puede estimarse.

1º.- Pese a la invocación en el título, se ignora en qué vulneraría la sentencia apelada lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Española. Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4388/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2037/2010 ), 19 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 411 de 2009 ), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438 ), 9 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1515 ), 5 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5560 ), 27 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2326 ), 18 de febrero de 1995 (RJ Aranzadi 881 ), 10 de mayo de 1.993 (RJ Aranzadi 3531), no es admisible que, como argumento residual se invoque la infracción de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos. No es aceptable que la invocación del precepto sea el cierre de un recurso, a modo de queja generalizada, recapitulando los motivos propios del recurso, y a modo de invocación omnicomprensiva.

2º.- No es cierto que la sentencia tenga en consideración exclusivamente el resultado de la prueba de interrogatorio. Es más, el propio enunciado del motivo es contradictorio, pues a renglón seguido se sostiene que la sentencia se fundamenta en la prueba pericial.

3º.- La doctrina de los actos propios nada tiene que ver con lo declarado en el interrogatorio. Como establecen, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6258/2010, recurso 1741/2006 ), 22 de julio de 2010 (Roj: STS 3903/2010 ), 7 de mayo de 2010 (Roj: STS 2294/2010 ), 19 de febrero de 2010 (Roj: STS 464/2010 ), 13 de marzo de 2008 (Roj: STS 3792/2008, recurso 378/2001 ), 31 de octubre 2007 (Roj: STS 7012/2007 ), 2 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 5353 ), 21 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 4604 ), 14 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 1445 ), 25 de enero de 2002 (RJ Aranzadi 2302 ), 21 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 3870 ), 28 de enero de 2000 (RJ Aranzadi 455 ), y 30 de marzo de 1.999 (RJ Aranzadi 2420) para la aplicación de la doctrina de los actos propios ( «nemo potest contra propium actum venire» ) es preciso que haya precedido la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Sólo existe acto propio cuando concurre la expresión inequívoca de una voluntad de configurar de modo inalterable una relación o situación de derecho con eficacia frente a otras personas. Se requiere que esos actos tengan un carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero no merecen esa calificación los que no dan lugar a derechos y obligaciones, o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho. Cuando responde al interrogatorio, don Agapito no está manteniendo un comportamiento con idea de definir una determinada situación jurídica. Está sometiéndose a una prueba.

4º.- El planteamiento de la recurrente, como ya se dijo, es contrario a sus intereses. Si admite plenamente que la cantidad pendiente de abono ascendía a 1.080 euros, a la vista del cúmulo de defectos, el resultado sería que don Agapito no adeudaría nada a don Justo y don Sebastián . Es decir, sería improcedente la cantidad reconocida en la sentencia de instancia. Lo que no puede es usarse una tesis para lo que interesa, y rechazarla en lo que perjudica.

NO VENO.- Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

UNDÉCIMO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14678/2010), 23 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14368/2010), 16 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14363/2010), 10 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13534/2010), 2 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13451/2010), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12940/2010), 19 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12937/2010), 13 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12863/2010), 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12395/2010), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11841/2010), 14 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10723/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10469/2010), 13 de julio de 2010 (Roj: ATS 9210/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9108/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7847/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7634/2010), 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Justo y don Sebastián , que manifiestan tener constituida una sociedad civil irregular bajo la denominación "E.C.S. Reformas e Interiorismo, Sociedad Civil", contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña, en el procedimiento ordinario tramitado con el número 1036/2008 , a su instancia contra don Agapito , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Procédase por el Sr. Secretario del Juzgado de instancia a dar al depósito constituido para recurrir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0115 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.