Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 29/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 29/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 35/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Noya

Deliberación el día: 19 de octubre de 2010

SENTENCIA Nº 14/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 29/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Noya, en Juicio Ordinario num. 35/09, sobre "reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 31.273 euros, seguido entre partes: Como APELANTES: D. Constancio y DOÑA Elisabeth , representados por el Procurador Sr. Sánchez González y como APELADO: HERMANOS LAGO RIOS, S.L. , representado por la Procuradora Sra. Lodos Pazos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº num. 2 de Noya, con fecha 21 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Cerviño en nombre y representación de Doña Elisabeth y DON Constancio , debo condenar y condeno a la demandada a que indemnice a los actores en la cantidad de 67,01 euros por incumplimiento en la adjudicación de superficie construida; repare, en el plazo de seis meses a contar desde la notificación de la firmeza de la sentencia, las deficiencias constructivas y de ejecución que se concretan en el fundamento jurídico segundo y de la forma que se especifican en el mismo.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de octubre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de juicio ordinario que presentan D. Constancio y Dña. Elisabeth contra Hermanos Lago Ríos, S.L., por la responsabilidad contractual derivada del incumpliendo del contrato de permuta de superficie por vuelo estipulado entre los litigantes. La base fáctica sobre la que se funda la demanda es que las partes, el 23 de julio de 2003, otorgaron escritura de permuta de una finca de una extensión de 3.510 m2 por "dos viviendas con sus correspondientes parcelas de terreno unido", señaladas con los núms. 1 y 2 en el plano anexo. Posteriormente, el 30 de marzo de 2004, los litigantes otorgaron una nueva escritura que rectifica la anterior en virtud de la cual la demandada se compromete a entregar una vivienda con su correspondiente parcela de terreno unido, señalada con el núm. 1. de una superficie total construida de 599 m2. La actora ejercita acción para que se condene a la entidad demandada a que le indemnice en la cantidad de 55.590,60 euros por el incumplimiento en la adjudicación de la superficie construida; a que repare las deficiencias constructivas y de ejecución en el inmueble de los actores, así como el abono de las costas. Estimada parcialmente la demanda, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Noia, frente a dicha resolución se alza el presente recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO .- El recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, aquí apelante, se funda en el error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgado de Instancia, el cual estimó tan solo parcialmente la demanda. Como acabamos de indicar, dos son básicamente las pretensiones deducidas por la parte demandante, en el procedimiento objeto de recurso, por un lado, la adjudicación de superficie construida inferior a la pactada y, por otro, la existencia de deficiencias respecto del proyecto constructivo pactado por las partes.

Respecto de la primera cuestión, las dos partes reconocen que la superficie construida es inferior a la proyectada (599 m2, según se desprende la estipulación segunda de la escritura de 2004, que en el proyecto de ejecución se reduce a 598,02 m2), ciñéndose la controversia a la cuantificación de dicho desfase y al avalúo de la indemnización que le corresponde a la actora por este concepto.

Así, el perito de la parte actora, D. Pablo , personado en la vivienda para realizar sus mediciones, concluye que la superficie construida comprobada es de 529,10 m2, por lo que la diferencia entre lo proyectado y lo ejecutado es de 68,92 m2. Por su parte, el perito de la demandada, D. Juan Carlos , tras realizar sus mediciones en el lugar de la obra, calcula la superficie construida en 559,57, por lo que el déficit constructivo es de 38,45 m2. La diferencia entre las valoraciones de ambos peritos reside, básicamente, en si se considera o no "superficie construida" la superficie existente en la planta bajo cubierta de 30,46 m2, que a nuestro modo de ver sí ha de computarse como tal dado su carácter plano y transitable, con independencia de que -como se señala en el escrito de apelación-, hoy exista una barandilla que impide el paso a la misma pues dicha elemento se puede retirar fácilmente, permitiendo el uso de dicha superficie como terraza. En consecuencia, al igual que la sentencia recurrida, nos decantamos por la valoración del perito de la parte demandada, el cual estima el defecto en la superficie construida en 38,45 m2, a los que añade en la pág. 16 de su informe, 6,04 m2 de terraza delantera, por lo que totalizan 44,49 m2.

En cuanto a la valoración económica del perjuicio, la sentencia condena a la demandada a pagar 67,01 euros, en la línea argumental del perito de la demandada que, sin embargo, no podemos compartir. En efecto, el perito Sr. Juan Carlos reconoce un déficit constructivo de 44,49 m2 en las págs. 12 y 16 de su informe y, sin embargo, a la hora de valorar la indemnización correspondiente a dicho defecto (tabla 16 de la comentada pág. 16) aparece un exceso de superficie de 3,52 m2, sin que se den razones de ciencia que permitan explicar este, cuando menos, sorprendente resultado a favor de la parte actora. Por otro lado, en la pág. 17 del informe se afirma que se aplica un coeficiente ponderado superior al señalado en el Manual para estimación simplificada de los presupuestos de ejecución material de la edificación del Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia, "porque tanto el proyecto como en obra ejecutada estos espacios son de una claridad de acabado e instalaciones superior al normal", circunstancia esta última que en modo alguno ha sido acreditada por la prueba practicada.

Así las cosas, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto en cuanto existe un evidente error en la valoración del perjuicio ocasionado a los demandantes por el defecto de superficie construido, el cual asciende a la cantidad de 23.800,45 euros, que resulta de aplicar al defecto de 44,49 m2, los coeficientes aprobados por el COAG en el Manual citado y aplicado -erróneamente- en el informe del Sr. Juan Carlos , tal y como se explica detalladamente en la alegación séptima del escrito de recurso.

TERCERO .- En cuanto a las deficiencias en el proyecto constructivo, la sentencia recurrida reconoció la existencia de defectos en el asfaltado y acondicionamiento de la entrada de la vivienda, en el muro de cierre de la finca y en la ausencia de un hueco que comunique los dos trasteros del bajo cubierta de la finca, apreciando -en esencia- que el resto de los defectos alegados son en realidad consecuencia de la modificación del proyecto constructivo pactado verbalmente entre las partes. En este sentido, la sentencia considera probado que las partes acordaron modificar el proyecto constructivo para hacer en realidad dos viviendas, a pesar de que en el proyecto aparece sólo una por imperativo de las normas urbanísticas.

Pues bien, la prueba practicada permite ratificar la conclusión alcanzada por el Juzgado. Así, en primer lugar, los cambios operados en la escritura pública de permuta permiten colegir que la intención inicial de los demandantes era obtener dos viviendas a cambio de la superficie permutada (véase, en este sentido, la escritura de julio de 2003), si bien posteriormente la escritura se modificó para aludir a una vivienda con una superficie equivalente a las dos previstas inicialmente (escritura de marzo de 2004). En segundo término, la voluntad de los demandantes de que se construyesen realmente dos viviendas -a pesar de que en el proyecto constructivo sólo se refleja una- se hace patente por la propia configuración del inmueble en el que, como señala la sentencia recurrida, existen curiosas duplicidades como dos accesos al garaje y vivienda, dos cocinas en la planta baja, instalaciones de saneamiento, fontanería y electricidad duplicadas, etc. Por último, dicha conclusión es ratificada por la declaración testifical de Dña. Candelaria , la actora, en la que manifiesta que la entidad demandada se había comprometido a hacerles dos viviendas, que quería que ambas le quedasen preparadas, y que como tiene dos hijos, su deseo era dejarles en el futuro una a cada uno de ellos.

En definitiva, las deficiencias alegadas no son tales sino más bien fruto del acuerdo entre las partes de acomodar el proyecto constructivo a la construcción de dos viviendas. No se trata, pues, de una compensación, como argumenta por extenso el recurso de apelación, sino de una modificación el proyecto adoptada de mutuo acuerdo, por lo que no cabe ahora exigir indemnización alguna por las divergencias existentes respecto del proyecto originario.

Resta, por último, pronunciarse sobre el muro de cierre exterior de la finca, que la sentencia ordena ejecutar no sólo por el linde Oeste de la finca, sino también por el linde Sur. En cuanto a la técnica de ejecución del muro, el recurso de apelación argumenta que el mismo ha sido construido a base de bloques, por lo que incumple la exigencia prevista en la escritura de que sea un "muro de cierre de mampostería revestido según las técnicas actuales de construcción", condición que estima cumplida cuando se trata de un muro de lajas de piedra mampuestas. Aún reconociendo que existe cierta contradicción en la expresión muro de mampostería "revestido", entendemos que el Juzgado acierta plenamente cuando concluye que "mampuesto es cualquier tipo de apilamiento de materiales (por ejemplo bloques) en cuyo caso sí tendría sentido que fuese revestido".

CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Constancio y Dña. Elisabeth determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Constancio y Dña. Elisabeth , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Noia, en el único sentido de condenar a Hermanos Lago Ríos, S.L. a que abone a los actores la cantidad de 23.800,45 euros por el incumplimiento en la adjudicación de la superficie construida, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.