Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 187/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 14

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACION Nº 187/10

JUICIO Nº 1085/07

En la ciudad de Málaga, a veinte de enero de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 1085/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de PROMOCIONES ALCAZAR ZAFRA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad Promociones Alcázar Zafra, S.A., contra la entidad Towsur Andalucía S.L. y contra la entidad Procys Universal, S.A., absolviendo a los demandados e imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de enero de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Fuengirola, se alza la apelante entidad PROMOCIONES ALCAZAR ZAFRA, S.L. alegando que la impugnación formulada alcanza únicamente al pronunciamiento contenido en la sentencia dictada que se refiere al transcurso del plazo para la interposición de la acción interdictal y la desestimación de la demanda por ella formulada en base a dicho criterio. Y estima que tal pronunciamiento sólo puede ser debido a la omisión en la valoración realizada por la Juzgadora de instancia de determinadas pruebas contundentes, aportadas incluso de contrario, que acreditan que la acción ha sido formulada dentro del año desde que se han producido los actos de despojo.

Y así, afirma que su posesión sobre el terreno objeto del procedimiento viene materialmente determinada con la existencia de un vallado que delimitaba dicha posesión, declarándolo así probado la sentencia que remite a la Escritura Pública de Acta de Presencia y Fotografía de fecha 3 de mayo de 2006. Continúa manifestando que la retirada de la valla y ocupación del terreno delimitado se llevaron a cabo de contrario y viene provocado por el avance de las obras que las entidades demandadas venían desarrollando en la parcela de su propiedad, llegando las tareas de movimientos de tierra a ocupar la zona objeto del procedimiento en su tramo final; y así, en la serie de fotografías sobre las tareas señaladas, realizadas durante la visita del perito Sr. Florian el 9 de octubre de 2007, observándose que las tareas de movimientos de tierras realizadas son absolutamente recientes, encontrándose la superficie del terreno limpia de cualquier hierba o vegetación que hubiera aparecido de haber transcurrido un año o más. Y a mayor abundamiento, del acta notarial aportada por la entidad TOWSUR en el acto del juicio, se desprende que en enero de 2007, todavía no se habían llevado a cabo los trabajos de movimientos de tierras, que sí aparecen ejecutados en las fotografías tomadas por Don. Florian en su visita de octubre de 2007, y mediante los cuales se ocupó la zona objeto del presente procedimiento.

En conclusión, estima que de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye que la actuación de las entidades demandadas sobre el terreno en su posesión, tuvo necesariamente que llevarse a cabo con posterioridad a enero de 2007, y por tanto, la demanda formulada en noviembre de ese mismo año, ha sido presentada dentro del plazo de un año desde que se llevaron a cabo los actos de perturbación o despojo.

SEGUNDO.- Debemos indicar en primer lugar que nos encontramos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, lo que adquiere relevancia ante la imposibilidad de interrupción del plazo, y en segundo lugar que la carga de la prueba del no transcurso del plazo corresponde a la parte actora accionante. Así en relación con ambas cuestiones la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 12 de mayo de 2005 establece que " se debe analizar en primer lugar, si el ejercicio de la acción se ha hecho dentro del plazo anual a que se refiere el art. 439.1 LEC ya que el plazo de un año que establece el mencionado precepto (que mantiene la misma exigencia anteriormente establecida en el art. 1653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), es, como pacíficamente ha sido admitido por la generalidad de las Audiencias Provinciales, un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4º CC , la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Por tanto, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal y al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora".

En el mismo sentido la SAP de Sevilla, sec. 5ª, de 1 de diciembre de 2009 precisa que " Este requisito temporal, que constituye un presupuesto de admisión de toda demanda de tutela sumaria de la posesión, según la mayoritaria opinión jurisprudencial y doctrinal es un plazo de caducidad con todos las consecuencias que de ello derivan, entre las que cobran especial relevancia las de tratarse de un plazo de carácter objetivo, necesario y fatal, no susceptible de interrupción, y supone además que corresponda al actor la carga de probar que su acción de protección la ha entablado dentro del citado plazo anual desde la producción del acto de despojo, requisito que por ello es constitutivo de su pretensión".

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Mantenía la entidad ahora recurrente PROMOCIONES ALCAZAR ZAFRA, S.A. en su escrito de conclusiones que la entidad demandada TOWSUR venía desarrollando, como propietaria una obra en construcción en la parcela colindante al norte con la suya, invadiendo el lindero que separaba a ambas fincas, retirando la valla de separación que en el mismo tenía y ocupando parte de su terreno, en la que ejecutó en su momento (agosto de 2007) determinados trabajos de movimientos y acopio de tierras igualando la cota del terreno; en definitiva, que el menos hasta que se produce la venta al tercero -la entidad PROCYS UNIVERSAL, S.A., en noviembre de 2007, la obra venía desarrollándose por la entidad TOWSUR ANDALUCIA, S.L., siendo ésta la autora material del despojo de parte del terreno en agosto de 2007, en ejecución de los movimientos de tierras para los que había solicitado licencia concedida en abril de 2006.

Es definitiva, insiste en que si bien es cierto que no queda probado el día exacto en el que se llevaron a cabo tales actuaciones de ocupación, lo que sí se ha acreditado es que la demanda inicial del procedimiento fue formulada dentro del plazo de un año desde que se produjeron aquellos hechos.

Este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia en orden al rechazo de la pretensión planteada en el escrito de la demanda rectora de este pleito, y ello porque en efecto ha quedado debida y suficientemente acreditada la existencia de la valla delimitadora en mayo de 2006, pero no hay elemento, ni siquiera indiciario, que permita afirmar que los actos de perturbación o despojo tuvieron lugar en agosto de 2007, como afirma la ahora recurrente, sin que, como de forma acertada concluye la Juzgadora "..... la fecha de las licencias concedidas por el Ayuntamiento para los movimientos de tierras y edificación en la parcela de la parte demandada, nos puedan servir como referente.....". Y a ello hay que añadir, que resultó suficientemente ilustrativa la declaración prestada por el Representante Legal de la entidad apelante en el acto de la vista cuando interrogado sobre en que fecha se produjo la perturbación o despojo contestó que no sabía, reiterando, a preguntas de su propia Letrado, que " la fecha no lo sabe exactamente, si es en el 2006, puede ser en el 2006, pero el mes no lo sé.......sería un año después, o 6 meses, no lo sé....". En conclusión, correspondiendo la carga de la prueba del no transcurso del plazo a la parte actora, sin que lo haya acreditado, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES ALCAZAR ZAFRA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 1085/07, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.