Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 385/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

1

Rollo nº 000385/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 14

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de enero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000159/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CONSORCIO DE PROMOCION Y VIVIENDA STA. ANA INMOBILIARIA SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALVARO SANCHEZ SEGARRA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARTINEZ GRADOLI, y de otra como demandante - apelado/s VICENTE GINER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE R. SOLER MONFORTE y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES SOLER MONFORTE.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, con fecha 10 de febrero de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO:QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR VICENTE GINER, S.A. CONTRA CONSORCIO DE PROMOCION Y VIVIENDA SANTA ANA INMOBILIARIA, S.L.:

A)DECLARO LA RESOLUCION DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE VICENTE GINER, S.A. Y CONSORCIO DE PROMOCION Y VIVIENDA SANTA ANA INMOBILIARIA, S.L. DE FECHA 6 DE JULIO DE 2007 POSTERIORMENTE MODIFICADO POR LOS ANEXOS DE FECHA 29 DE OCTUBRE DE 2007, 18 DE MARZO DE 2008, 29 DE MAYO DE 2008 Y 30 DE JULIO DE 2008 POR INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA.

B)DECLARO LA PROCEDENCIA DE LA CLAUSULA PENAL PACTADA ENTRE VICENTE GINER, S.A. Y CONSORCIO DE PROMOCION Y VIVIENDA SANTA ANA INMOBILIARIA, S.L. POR INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA EN LA CUANTIA DE 1.453.923 EUROS.

C)CONDENO AL CONSORCIO DE PROMOCION Y VIVIENDA SANTA ANA INMOBILIARIA, S.L. A ESTAR Y PASAR POR LAS ANTERIORES DECLARACIONES Y A PAGAR A VICENTE GINER, S.A. LA SUMA DE TREINTA MIL EUROS EN CONCEPTO DE CANTIDAD PENDIENTE DE PAGO DEL TOTAL IMPORTE PACTADO COMO CLAUSULA PENAL MAS LOS INTERESES DEVENGADOS DESDE EL 28 DE NOVIEMBRE DE 2008 .

D)IMPONGO LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE DEMANDADA."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12 de enero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada en relación a la novación extintiva del contrato de compraventa de inmuebles, cuya resolución ejercita la demandante, por lo que interesa su revocación y se dicte nueva sentencia que desestime la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento del motivo de apelación, la cuestión a resolver es de orden valorativo y afecta a la eficacia que debe otorgarse a los documentos aportados en la contestación a la demanda, folios 145 158, de cuyo contenido la parte recurrente considera que se produjo una novación del primitivo contrato de compraventa y de sus posteriores modificaciones en el sentido de acordar un contrato de opción de compra en el que la prima de la opción serían las cantidades entregadas a cuenta. Para un correcto enjuiciamiento del recurso debemos referirnos a las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La parte demandante insta la resolución del contrato de compraventa suscrito en fecha 6 julio 2007, cuyo objeto eran las tres fincas de resultado que se describen, cuyo precio, forma de pago, fecha de escrituración y cláusula penal por incumplimiento fueron modificados por los anexos de 29 octubre 2007, 18 marzo 2008, 29 mayo 2000 y 30 de julio de 2008 en el que quedaron definitivamente establecidas las condiciones de la venta (nos remitimos a la extensa y detallada declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, antecedente quinto, en la que se exponen todas y cada una de las modificaciones que las partes introdujeron en el primitivo contrato; de acuerdo con la última modificación el precio de la compraventa se fijó en la suma de 4.886.411 euros más el IVA correspondiente, la vendedora reconocía tener percibidas 1.423.923 euros +227.827,68 € de IVA, se entregaba en el acto un nuevo pagaré con vencimiento a 31 julio por importe de 34. 800 € y dos pagarés con vencimientos los días 5 y 28 septiembre por importes de 156.000 € respectivamente, el resto del importe se pagaría al otorgarse la escritura mediante la entrega de dos pagarés avalados por entidad bancaria, se fijaba el 28 noviembre 2008 como fecha para el otorgamiento de la escritura y, por último, se elevaba el importe de la cláusula penal 1.453.923 euros; llegadas las fechas de vencimiento de los pagarés resultaron impagados por lo que la demandante remitió a la demandada un buro fax en fecha 14 noviembre 2008 en que se le notificaba su intención de resolver el contrato, posteriormente, en fecha 26 diciembre 2008 por conducto del Notario de Gandía don Luis Moreno Avila notificó a la demandada la resolución del contrato de compraventa y la aplicación de las cantidades entregadas a cuenta a la indemnización prevista en la cláusula penal; por tanto, la acción ejercitada es la resolutoria del contrato con declaración de pérdida de las cantidades entregadas a cuenta y condena de la demandada al pago de 30.000 € que restan para el completo pago de la cláusula penal; b) La demandada se opuso a la demanda y alegó que, en virtud de negociaciones mantenidas con representantes de la demandante, manifestadas en los correos electrónicos que acompaña a su escrito de contestación se produjo un acuerdo de novar el primitivo contrato de compraventa en los siguientes términos, en primer lugar, se resolvía de común acuerdo el citado contrato y sus anexos, en segundo lugar, se formalizaba un contrato de opción de compra de las fincas objeto del primitivo contrato en el que las cantidades entregadas a cuenta serían la prima de la opción, por lo que considera improcedente la acción resolutoria ejercitada al estar vinculada la actora a un nuevo contrato que novó extintivamente el primitivo, por lo que interesa se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estimo íntegramente la demanda y declaró resuelto el contrato y condenó al pago de la diferencia entre las cantidades entregadas y la cláusula penal convenida; la parte demandada apela la sentencia.

La cuestión controvertida en esta instancia es la de determinar el alcance de los documentos aportados en el escrito de contestación, puestos en relación con la prueba testifical practicada en la instancia, respecto de las que las partes mantienen dos posiciones opuestas. La parte actora, frente a la oposición de la demandada, reconoce que se mantuvieron unas negociaciones para solucionar el conflicto surgido por el impago de los pagarés, asignando, tanto a los correos electrónicos comoa las negociaciones mantenidas por don Jose Augusto y D. Clemente , meros tratos precontractuales o negociales sin vinculación alguna para las partes hasta que se firme por quien ostenta la administración de la sociedad, mientras que la demandada atribuye a los mismos un acuerdo de naturaleza novatoria que puso fin al primitivo contrato y constituyó el nacimiento de una relación contractual diferente a la inicial. Este tribunal, tras revisar el contenido de los documentos en los que la parte demandada apoya la novación extintiva, concluye en el sentido de negar dicha eficacia y declara la vigencia del contrato cuya extinción opone la parte demandada.

El artículo 1204 del Código Civil establece: "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva se han de todo punto incompatibles". La jurisprudencia ha desarrollado ese articulo de la siguiente forma: ( Sentencia AP de Castellón, Sec. 1ª, de 22 de mayo de 2002 .)

"TERCERO.- .... en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.156 del Código Civil , -aunque no sin cierta contradicción con el artículo 1.205 del mismo Código , que se refiera a ella como "modificación"-, y a reiterada jurisprudencia que interpreta uno y otro precepto legal, la novación es una causa de extinción de las obligaciones que consiste en la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera, es decir, que a los efectos de ese sustancial cambio obligacional es requisito esencial, para que la novación sea extintiva, la intención de los contratantes, o "animus novandi", de dar por extinguido el contrato primitivo entre ellos existente, decisión ésta que han de declarar expresamente los contratantes como condición indispensable para que la novación se produzca, a menos que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles entre si, pues la novación nunca se presume y debe constar expresamente, exigiendo su concepto la creación de una relación obligatoria nueva, tan dispar y distante de la que altera que sea con ella incompatible, pues la novación entraña la sustitución o cambio de un convenio obligacional por otro, lo que presupone la preexistencia de una obligación reemplazada por otra, debiendo aparecer en los términos del acto, con toda claridad, la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque no siempre sea preciso esta constancia expresa, ya que el artículo 1.204 del Código Civil admite, al lado de la manifestación expresa de voluntad de novar, la que cabe deducir de la incompatibilidad entre las dos convenciones ( SSTS de 3 de octubre de 1985 , 8 de octubre de 1986 , 27 de junio de 1992 , 26 de julio de 1997 , y 20 de noviembre de 2000 ).

Ahora bien, nuestro Derecho ha incorporado una concepción amplia de la novación con base en la libertad contractual sancionada en el artículo 1.255 del Código Civil , facultando en los artículos 1.203 y 1.207 "a sensu contrario" del mismo texto legal a los estipulantes para modificar las obligaciones "variando su objeto o sus condiciones principales", lo que permite incluir dentro del instituto de la novación no sólo la figura tradicional o "extintiva" -también llamada propia-, que se traduce en una extinción de la obligación preexistente ("prior obligatio") mediante la constitución de una nueva obligación ("nova obligatio") que venga a ocupar el lugar de aquella, sino también la "modificativa" -denominada doctrinalmente impropia-, que surge de la mera variación de un crédito existente sin destruir su identidad, es decir, que no tiene efectos extintivos sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter o naturaleza, del negocio u obligación por ella afectado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aun cuando modificado en alguno de sus aspectos ( STS de 9 de enero de 1992 ), siendo de resaltar que la jurisprudencia no se cansa de repetir que en caso de duda se ha de presumir querido por las partes el efecto más débil, o sea, la modificación no extintiva de la obligación ( STS de 29 de enero de 1982 ), de manera que lo normal es que exista novación modificativa y no extintiva, pues esta última se configura como excepcional en los artículos 1.203, 1.204 y 1.207 del Código Civil ( STS de 23 de julio de 1991 ), y que el deslinde entre una y otra debe hacerse tomando en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduzca en la obligación, de modo que mientras el vinculo primitivo subsista, aunque modificado, habrá novación impropia ( SSTS de 16 de febrero de 1983 , 28 de mayo de 1991 , 26 de julio de 1997 y 23 de mayo de 2000 , entre otras).

En el presente caso, es que la novación objetiva de la que se trata, y para determinar si con la firma del segundo documento de reconocimiento de deuda ha existido novación del primero y cual ha sido, en su caso, el alcance de la misma, es preciso dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿ que variaciones producen extinción y cuáles otras simple modificación?. Y la respuesta viene dada por la propia jurisprudencia, que declarando que en la expresión "condiciones principales" de la obligación ha de incluirse el cambio de causa y las demás condiciones propiamente principales, es decir, la variación que signifique una novedad importante, una alteración sensible y sustancial de la obligación primitiva, viene a significar que tal novación objetiva no puede producirse por alteraciones accidentales, como, por ejemplo, las que se concretan a la modificación del plazo de cumplimiento o las facilidades de pago, que sólo afectan a la ejecución y no a la constitución de la obligación ( SSTS de 25 de abril de 1966 , y 6 de noviembre de 1971 , entre otras), pues, como dice la STS de 23 de mayo de 1980 "las simples modificaciones accidentales que, sin alterar la esencia de una obligación preexistente, se introducen en ella no producen el efecto de extinguirla por novación", pronunciándose en el mismo sentido la STS de 20 de febrero de 1986 , al declarar que "no entraña novación, como dijeron las SS de 27 de mayo de 1959 y 25 de abril de 1966 , la alteración en la forma de pago del precio", y las más antiguas SSTS de 18 de marzo de 1958 y 26 de noviembre de 1958 , declarando la primera que "aún teniendo carácter modificativo, la mera alteración de plazo, no implica novación objetiva, y tampoco implica alteración de condiciones esenciales, y si accidentales y no influyentes en la novación, las relacionadas con el modo de cumplimiento de la obligación ", y la segunda que "la alteración del plazo para el pago... modificó el contrato sin novarle, por ser esta condición accidental".

La prueba que se ha practicado en instancia, a la que ya nos hemos referido, consiste en varios correos electrónicos remitidos por don Jose Augusto , yerno del administrador de la demandante, en los que se exponen diversas pautas a seguir para solucionar el conflicto producido por el impago de los pagarés en los que se baraja la posibilidad de formalizar un nuevo contrato de opción de compra, simultánea al de la resolución del primitivo, llegando a aportar los documentos proforma que se suscribirían, tanto el de resolución del primitivo contrato como el de la formalización de la opción de compra, que no llegaron a suscribirse por los legales representantes de las mercantiles implicadas. Destacamos el e-mail remitido por don Jesús María , integrado en el departamento jurídico de la demandada, a don Clemente , asesor de la demandante, en el que se refería a un acuerdo verbal alcanzado y se le comunicaba que no aceptaban la redacción de los documentos que se le hacían llegar, por lo que permite concluir que no existió ese acuerdo al que se refiere la parte demandada.

Múltiples son los argumentos que justifican que este tribunal ampare la posición de la parte demandante en cuanto a la inexistencia de un contrato de opción de compra que novó el primitivo contrato, exponiendo las que consideramos justifican la desestimación del recurso: a) Tanto el contrato de compraventa como las modificaciones posteriores fueron firmadas por don Eladio , administrador solidario de la mercantil Vicente Giner SA, quien en prueba de interrogatorio dejó muy claro que todas las decisiones sobre la venta de esas parcelas eran tomadas por él, por lo que atribuía el carácter de meras negociaciones o tratos precontractuales al contenido de los correos electrónicos, y aunque reconocía que se barajó como posibilidad la formalización de un contrato de opción de compra en el que la prima de la opción fuera las cantidades entregadas y los pagarés devueltos, no se llegó a un acuerdo, por lo que niega que se novara el primitivo contrato; b) La demandada sostiene que la novación se produjo mediante un acuerdo verbal con don Jose Augusto , que negociaba en nombre de la demandante, razón por la que no acompaña un documento suscrito por los legales representantes de las mercantiles, aunque sí sostiene que la novación se articuló a través de un contrato de opción de compra en el que la prima era el importe de las cantidades entregadas a cuenta. Este tribunal, en relación a la prueba de la existencia de un pacto verbal, considera que no resulta probada, no solo porque en un contrato en el que el precio de la compraventa alcanza casi 5 millones de euros y se formalizó por escrito así como sus modificaciones, no hay razón para que no se plasme por escrito el nuevo contrato, máxime cuando supuestamente resuelve el primitivo por ser incompatible con este y debe declararse de forma expresa; c) Los documentos en los que la parte demandada apoya la existencia de un acuerdo verbal que novó el primitivo contrato son ineficaces para vincular a la demandante, no solo por la falta de consentimiento del administrador solidario, sino también porque los e-mail sólo tienen el valor probatorio de comunicaciones de naturaleza precontractual entre las partes sin eficacia alguna si no es expresamente ratificado por el órgano que ostenta la administración y representación de la mercantil que vende las fincas.

La facultad de valorar la prueba corresponde al juzgador de instancia y es revisable en apelación pero no cabe sustituirla por la de la parte por ser parcial y subjetiva, y frente a las alegaciones que la demandada expone en su recurso, la conclusión a la que llega este tribunal es que en modo alguno cabe estimar que se perfeccionó un contrato de opción de compra sino que, tras el impago de los pagarés, se abrió un período de negociaciones entre las partes que concluyeron sin acuerdo, siendo ésta la razón por la que la demandante instó los oportunos actos para notificar a la demandada la resolución del contrato de compraventa.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso al no resultar probado que se novara el primitivo contrato de compraventa, se resolviera y se formalizará un nuevo contrato de opción de compra.

SEGUNDO.- De conformidad con el articulo 398-1 de la LEC , al desestimar el recurso, procede imponer las costas de esta instancia a la demandada-apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Ana Martínez Gradoli en representación de CONSORCIO DE PROMOCION Y VIVIENDA SANTA ANA INMOBILIARIA contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecisiete de Enero de dos mil once.