Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 335/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/012925

A.p.ordinario L2 335/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 447/08

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Recurrente: Maribel

Procuradora: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogada: ITZIAR BILBATUA GALDOS

Recurrido: Pedro Jesús

Procuradora: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU

Abogadoa: AMAIA GOIRIGOLZARRI ALEGRIA

SENTENCIA Nº 14/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 18 de enero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 447/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Bilbao y del que son partes como demandante DOÑA Maribel , representada por el Procurador Sr.Juan Carlos Ruiz Gutierrez y dirigida por la Letrado Sra. Itziar Bilbatua Galdos, y como demandado DON Pedro Jesús , representado por la Procuradora Sra. Lucila Canivell Chirapozu y dirigido por la Letrado Sra. Amaia Goirigolzarri Alegria , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: " FALLO: .-Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Maribel contra D. Pedro Jesús , debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la parte actora.".-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Maribel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende en primer término por la representación actora en el recurso que deduce frente a la sentencia apelada, con cita de lo dispuesto en el artículo 459 LEC , la nulidad de actuaciones con reposición al momento en que se produjo el quebranto del procedimiento al haberse dado infracción de normas esenciales ante la ausencia de práctica de las diligencias finales que esta parte dejó instadas, no habiéndose dado respuesta motivada, y denegación de práctica de determinada prueba solicitada en el acto de la vista. Subsidiariamente a lo anterior se solicita el recibimiento del juicio a prueba en esta segunda instancia con respecto a los medios probatorios reseñados en el escrito de interposición del recurso. Y, con referencia a lo que constituye el objeto del litigio, muestra esta parte recurrente disconformidad a la valoración probatoria en la primera instancia en lo que en la resolución impugnada se asumen exclusivamente las conclusiones al informe del perito Sr. Epifanio , el que cuestiona seriamente la apelante sosteniendo además, en síntesis, que pese a que la estructura del edificio comunitario no se encontraba en perfecto estado las grietas y fisuras en la vivienda de la Sra. Maribel no se hubieran producido de no haberse dado una obra en el edificio o en los alrededores, caso este último de las obras del tranvía cuyos daños ya le fueron reparados así como los causados por las obras entre la 1ª y 2ª planta del inmueble. Añade que en la vivienda del demandado se ha demolido la totalidad de la tabiquería interior que, en edificios de la antigüedad del que nos ocupa y de estructura de madera, acaba asumiendo carga, de forma que las patologías del edificio se han agudizado, lo que entiende corroborado en el acto del juicio por el técnico de Surbisa Sr. Jenaro así como por las manifestaciones del arquitecto contratado por la Comunidad Sr. Patricio , remitiéndose también al informe pericial de la compañía Seguros Lagun-Aro, documento nº 6 de la demanda. Afirma igualmente erróneas las conclusiones del informe pericial de la parte demandada. E incide en la existencia de daños que no han sido tomados en consideración como las caídas de agua, escombros, polvo y humedades que se documentan junto con la demanda y testimonios de vecinos y administradora en el acto del juicio, entendiendo acreditados también los daños morales reclamados.

SEGUNDO.- Con referencia a la declaración de nulidad de actuaciones pretendida hemos de comenzar dejando indicado que si el artículo 459 LEC autoriza la alegación en el recurso de apelación de infracción de normas o garantías procesales lo es siempre que se alegue la indefensión sufrida y además acredite el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; siendo así, en relación a la prueba propuesta por esta parte al inicio del acto de la vista y que fue rechazada por el juzgador a quo, que el medio procesal oportuno para la denuncia a que nos hemos referido lo hubiera sido en este caso el recurso de reposición ( artículo 285 LEC ), del que se abstuvo esta parte limitándose a causar protesta sin mayor alegación, de tal manera que no le es dada ahora la invocación de infracción de normas procesales. Menos a los efectos de nulidad que se postulan cuando el remedio a esta infracción, de haberse producido - lo que no podemos menos que dejar indicado no compartimos ante la extemporaneidad manifiesta en la proposición de dicha prueba - se encuentra en el artículo 460 LEC que hubiera permitido su subsanación en esta alzada.

Por otro lado la práctica de diligencias finales tienen carácter potestativo de manera que, como tiene reiterado el Tribunal Supremo ( SSTS de 6 de abril de 1981 , 11 de noviembre de 1987 , 27 de abril de 1989 y 9 de febrero de 2007 ) en doctrina que aun en relación a las diligencias para mejor proveer en la anterior LEC resulta aquí de aplicación, no se constituyen en formalidades esenciales del juicio en cuanto facultad exclusiva del juez, lo que ya impide apreciar que por su ausencia de práctica se esté en supuesto del artículo 225.3º LEC , no pudiendo por tal razón darse lugar a la nulidad pretendida, la que tampoco resulta procedente por la ausencia de motivación que igualmente se denuncia en cuanto si bien no existe resolución expresa denegatoria de la práctica de dichas diligencias no solo han de tenerse las mismas, a la vista de lo actuado, por tácitamente rechazadas sino que tampoco cabe estimar se haya producido indefensión a la parte que pudo haber instado en el tiempo transcurrido entre la conclusión del acto del juicio y el dictado de la sentencia, dos meses, esta resolución expresa sin haberlo verificado.

TERCERO.- Solicitada la práctica de prueba en esta alzada con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se declare la nulidad de actuaciones instada por esta recurrente, como ha sido el caso ante lo razonado en el Fundamento de Derecho precedente, hemos de incidir en lo improcedente de instar el recibimiento a prueba con tal carácter subsidiario cuando la cuestión suscitada en torno a una eventual nulidad de actuaciones habrá de ser analizada y resuelta, aun cuando lo sea con carácter previo al conocimiento del fondo del recurso, en la sentencia de apelación ( artículo 465 LEC ), lo que evidentemente impedirá, una vez dictada ésta, cualquier práctica probatoria ulterior en el trámite de dicho recurso. Esta pretensión de la parte por consiguiente debe igualmente ser desestimada.

CUARTO.- Y finalmente, entrando a conocer de las cuestiones objeto de litigio que se suscitan, decir que, reexaminadas las actuaciones no apreciamos se haya incurrido en la resolución de primera instancia en una errónea valoración probatoria.

La carga probatoria de la relación causa - efecto entre la obra ejecutada por el demandado Sr. Pedro Jesús en la vivienda de su propiedad y las fisuras y grietas aparecidas en diversas dependencias en la vivienda de la demandante, que lo es la inmediatamente inferior, recaía sobre quien acciona y de esta prueba es de la que aquí se carece.

El perito judicialmente designado Don. Epifanio excluye este nexo causal, ello por mucho que hubiesen podido entrar en carga los tabiques que fueron derribados en la vivienda del demandado, cuando afirma en su dictamen y reitera en el acto del juicio que las grietas y fisuras en la vivienda de la ahora apelante, en función de su configuración y emplazamiento, indican claramente que la causa principal que las ha provocado han sido los asentamientos que se han producido en los elementos estructurales ( vigas y forjado ) y del forjado en que se apoyan los tabiques, asentamientos producidos por el deterioro, pudrición y pérdida parcial de las secciones de los diferentes elementos estructurales de la edificación ( solivas ), que se complementaron posteriormente durante las obras de refuerzo de la estructura del edificio en la zona de los locales húmedos ( cocina y baño ).

Este informe, que es al que se atiende en la sentencia apelada, resulta esencialmente coincidente con el emitido e igualmente ratificado en el acto del juicio por el perito Sr. Bravo, dictamen obrante a los folios 562 y ss de las actuaciones en que también puede observarse el precario estado de la estructura del inmueble y sus incidencias, grietas y fisuras, en los elementos comunes del edificio, así en portal y última planta.

Y la documental aportada advera las anteriores conclusiones periciales cuando ya en el año 2002, esto es tres años antes del inicio de las obras que aquí nos ocupan, se constataron por los técnicos de Surbisa grietas en la vivienda de la actora (coincidentes según Don. Epifanio con las ahora existentes en los paramentos verticales de su cocina y baño ) provocadas por los asentamientos de la solivería de la zona.

Es hecho constatado también que a finales del año 2005, en curso las obras de que aquí se trata, se encomendó por la Comunidad de Propietarios al arquitecto Don. Patricio el refuerzo del suelo entre la planta baja de la edificación y su planta primera, en que radica la vivienda de la Sra. Maribel , debido, tal y como consta en la Memoria elaborada por el citado arquitecto ( a los folios 241 y ss ) "... al notable descenso de la solivería con el consiguiente deterioro de los elementos constructivos en la vivienda del piso primero derecha como fisuras en tabiques y solados, formándose zonas de pendiente acentuada en pasillos... ", patologías que vienen dadas "... por una defectuosa intervención de reparación realizada anteriormente. ". Igualmente hubo de procederse al refuerzo del forjado entre la vivienda de demandante y demandado, todo ello por causas ajenas a este último, lo que no resulta debatido. Por demás Don. Patricio explica en el acto del juicio ( minutos 35 y ss del 2º CD que lo documenta ), incidiendo en el deficiente estado de la estructura del edificio, cómo existían ya descensos en la solivería tanto en la planta baja del inmueble como entre la primera y segunda planta, así como daños en la vivienda de la Sra. Maribel por estos descensos.

Y si cierto es que tanto Don. Jenaro , técnico de Surbisa, como Don. Patricio expresan en el acto del juicio la posibilidad de que las obras ejecutadas por el demandado hubieran afectado también, además del deficiente estado de la estructura del edificio, a la vivienda de la demandante, ocurre que ambos se han manifestado en términos de mera posibilidad ( y a sus declaraciones nos remitimos ) en cuanto suele ser frecuente en edificios de estructura de madera como lo es el de autos y ante el derribo de tabiquería interior. Sin embargo se han visto absolutamente imposibilitados a pregunta expresa en este sentido, de indicar el porcentaje siquiera aproximado en que se hubiera podido dar esta incidencia; por lo que no cabe descartar ante estas manifestaciones que por más que pudiera haber sido " probable " la misma no hubiera llegado a darse. Entendemos por ello que no queda desvirtuado el resultado probatorio atendido por el juzgador de primera instancia. Como tampoco lo desvirtúa el informe del perito de la aseguradora Lagun Aro que se acompaña con la demanda y en que se insiste en el escrito de recurso habida cuenta que fue emitido, tal y como consta bajo su epígrafe " Descripción de las causas " a indicación de la asegurada, y por ello a indicación de parte interesada, de la coincidencia de la aparición de los daños con las obras que se llevaron acabo en la vivienda superior, desconociéndose si el perito efectuó comprobación por su cuenta de la causa origen del daño siendo además informe que no ha sido ratificado, aclarado ni concretado en el acto de la vista.

En esta tesitura no puede sino concluirse con falta de prueba de este nexo causal a que anteriormente hemos hecho referencia, por lo que no puede establecerse responsabilidad alguna del demandado en los daños consistentes en grietas y fisuras.

Por otra parte, tampoco se ha probado por la apelante, careciéndose del cualquier medio al respecto, que las humedades en su vivienda o caída de agua a la misma traigan causa en elementos privativos del Sr. Pedro Jesús o guarden relación alguna con las tantas veces citadas obras en su vivienda, pudiendo obedecer a distintas causas como por ejemplo fugas en elementos comunitario. Como tampoco resulta que la puntual caída de cascotes que se observa en la fotografías acompañadas a la demanda hubiera ocasionado daño, ni que la situación que se describe de padecimiento de polvo por dichas obras constituya daño moral resarcible en los términos en que viene siendo acogido por la doctrina jurisprudencial, que tiene por tal el impacto o sufrimiento psicológico, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia; pesadumbre, temor, impacto emocional, etc..., producido por agresión directa al acervo espiritual, así SSTS de 23 de julio de 1990 y 25 de junio de 1984 , suponiendo algo más que la mera molestia, enojo aburrimiento o enfado, como se indica en STS de 31 de mayo de 200 y 7 marzo de 2005 , también SAP Sevilla de 8 de octubre de 2003 , SAP Madrid 29 de junio de 2004 ; SAP Castellón de 20 de abril de 2005 y SAP Toledo de 27 febrero de 2007 , entre otras muchas.

Por todo lo cual, y nuevamente con remisión al dictamen Don. Epifanio en cuanto al aislamiento acústico de la vivienda del demandado y vibraciones, el que no ha quedado en este sentido tampoco desvirtuado por prueba en contrario, no procede sino la íntegra confirmación de la sentencia debatida con desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Maribel contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 447/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.