Sentencia Civil Nº 14/2011, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00014/2011

Casación e Infracción Procesal 9/2011

S E N T E N C I A NUM. CATORCE

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 9/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 15 de febrero de 2011, recaída en el rollo de apelación número 483/2010 , dimanante de Oposición Medidas Protección de Menores número 18/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Dieciséis de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª. Macarena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Pérez Ferrer y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Biel Ibáñez, y como parte recurrida el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS), representado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón; y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Pérez Ferrer, actuando en nombre y representación de Dª. Macarena , presentó demanda en solicitud del cese de la suspensión de la patria potestad y la revocación de la declaración del desamparo del menor Epifanio contra el Instituto Aragonés de Servicios Sociales, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia: "por la que se estime íntegramente la demanda y se declare el cese de la suspensión de la patria potestad y, en consecuencia, se revoque la declaración de desamparo del menor Epifanio con reintegración inmediata del mismo en su familia biológica, todo ello con expresa condena en costas a la demandada." Por otrosí solicitó prueba pericial y la suspensión del expediente de adopción núm. 629/2009 de ese mismo juzgado. Admitida a trámite la solicitud, se solicitó del Instituto Aragonés de Servicios sociales la remisión del testimonio completo del expediente administrativo, en el plazo de 20 días. Recibido dicho expediente y comparecido el Ministerio Fiscal, la demandante presentó dentro de plazo la demanda correspondiente, con los mismos pedimentos que anteriormente aparecen expuestos, solicitando nuevamente prueba pericial. Contestó la parte demandada, que se opuso a la misma.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de Dª. Macarena sobre impugnación del desamparo de su hijo menor Epifanio , declarado en la resolución del 11 septiembre del año 2007 dictada por el IASS, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, manteniendo íntegramente el contenido de dicha resolución y sin hacer expresa condena en costas."

TERCERO.- Interpuesto por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Dieciséis de esta ciudad, se dio traslado del mismo a la parte contraria y el Ministerio Fiscal, quienes presentaron los oportunos escritos de oposición al recurso, y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, ésta dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Macarena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza el 23 de Junio de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada."

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Pérez Ferrer, actuando en nombre y representación de Dª. Macarena , presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso extraordinario por Infracción Procesal y recurso de Casación contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza lo tuvo por preparado, formuló el oportuno escrito de interposición que basó: el de Infracción Procesal, en los siguientes motivos: "... al amparo del ordinal 3º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegándose infracción de los artículos 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los Arts. 9.3 de la Constitución española en relación con los Arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por inasistencia al acto de la vista del ministerio Público, infringiendo con ello las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.- Segundo, al amparo del ordinal 2º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en cumplimiento del apartado 2 del artículo 470, alegándose la infracción del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la sentencia dictada en grado de apelación perjudica a la apelante dado que se pronuncia sobre cuestiones no planteadas ni en el recurso de apelación ni en los escritos de oposición o impugnación al que se refiere el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pronunciándose sobre la extemporaneidad de la acción planteada por Dª Macarena , lo que supone una agravación de la sentencia dictada en primera instancia.- Tercero.- ... al amparo del ordinal 3 º y 4º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; En cumplimiento del apartado 2 del artículo 470, se alega la infracción de los artículos 208 , 217 , 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 24 de la Constitución española ." El recurso de casación se interpone en base a los siguientes motivos: Primero y segundo por vulneración de los artículos 21 , 22 , 23 , 24 , 56 y 59 de la Ley 12/2001 de la Infancia y la Adolescencia en Aragón y tercero, por vulneración de los artículos 55 , 56 y 60 y el Art. 155 apartado c) de la Ley 13/2006 de la Persona en Aragón , relativo al cese del acogimiento familiar.

QUINTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 1 de junio Auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de los recursos planteados, admitiéndolos a trámite y confiriendo traslado a las demás partes por término de 20 días para formalizar escrito de oposición, lo que hizo dentro de plazo.

Ante la jubilación forzosa por razón de edad del Magistrado que en su momento fue designado, Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Alvarez, se hizo cargo de la Ponencia, quién por turno correspondía, el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch; y por providencia de 10 de octubre pasado se señaló para Votación y Fallo el día 30 de Noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Por demanda presentada por la ahora recurrente, doña Macarena se interesaba el cese de la declaración de situación de desamparo de su hijo menor, acordada el día 11 de septiembre de 2007 por la Dirección Provincial del Instituto Aragonés de Servicios Sociales en consideración, en síntesis, a que habían desaparecido los motivos que pudieron dar lugar en 2007 a considerar tal desamparo, y que la demandante reúne en el momento de presentación de la demanda las condiciones para asumir nuevamente la patria potestad del menor y su cuidado y crianza.

Desestimada la solicitud por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza en sentencia dictada el día 23 de junio de 2010 y apelada tal resolución, la sentencia ahora recurrida, dictada por la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Zaragoza el día 15 de febrero de 2011 desestimó íntegramente el recurso de apelación, en consideración, especialmente, a " la nula relación y vinculación de éste (el menor) con su madre desde su nacimiento. Cuenta actualmente con tres años de edad, y está desde los tres meses integrado en su familia de acogida, en la que ha desarrollado fuertes vínculos afectivos, y donde se ha constatado su adecuado desarrollo físico y psíquico.

En estas condiciones, truncar su correcta trayectoria y evolución sin las garantías suficientes de que la vida del menor vaya a seguir desarrollándose sin riesgos de ningún tipo vistas las circunstancias ya valoradas recientemente por esta Sala que motivaron su desamparo, y que concurrían en la persona de la madre biológica, atenta contra los principios que rigen en esta clase de procesos, e impiden estimar la pretensión deducida en el presente, debiendo, en consecuencia, desestimarse el recurso planteado ".

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso, por infracción procesal y de casación, con base en los motivos recogidos en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, de los que, por imperativo de lo dispuesto en la disposición final 16ª, apartado 1, regla 6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se tratará, en primer lugar, el recurso por infracción procesal.

SEGUNDO.- Si bien el recurrente formula como segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal su oposición a la afirmación de la sentencia recurrida de que era extemporánea la acción ejercitada, sin embargo, por lógica técnica procesal debe ser tratado en primer lugar, porque, caso de estimarse que, efectivamente, presentaran los actores su petición fuera del plazo legalmente previsto, ello comportaría el rechazo de la posibilidad misma de ejercicio de la acción y, en coherencia con ello, este Tribunal no podría entrar a conocer de los pedimentos contenidos en la demanda y actual recurso.

Dos son las razones por las que entiende el recurrente que se infringió la ley procesal al afirmar la sentencia recurrida que fue extemporáneo el ejercicio de la acción: primero, porque tal cuestión no se planteó por las partes a lo largo del procedimiento; y, segundo, porque la acción fue ejercitada en el plazo legalmente previsto.

Respecto de la primera de tales razones, su articulación se concreta sobre la base de considerar el recurrente que no podía la sentencia apelada entrar en tal materia, pues no había sido alegada ni en los escritos de oposición ni de impugnación ni, expone, "en ningún otro trámite procesal". Pero lo cierto es que la comprobación de los escritos de contestación a la demanda y de oposición al recurso de apelación presentados por el Gobierno de Aragón desdice tal afirmación de la parte, puesto que consta que por la representación de la Comunidad Autónoma de Aragón fue alegado en uno y otro momento procesales que la acción de la demandante había sido extemporáneamente ejercitada. Por tanto, en modo alguno fue incongruente la sentencia recurrida respecto de lo solicitado por las partes cuando resolvió sobre tal cuestión, sino todo lo contrario, se pronunció en coherencia con uno de los alegatos que constaban hechos.

En consecuencia este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- La segunda razón fundamento de la infracción procesal que se atribuye a la afirmación de extemporaneidad de la presentación de la demanda que hace la sentencia recurrida se formula respecto de la cuestión de fondo, relativa al plazo en que pudo ejercitarse de modo hábil la acción de que se trata de oposición a resolución que acordó el desamparo del menor.

Sobre tal cuestión debe considerarse que la fijación del plazo de dos años que establece el artículo 172.7 del Código Civil para que los padres del menor soliciten la revocación de la declaración de desamparo del menor fue introducido por la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de Adopción Internacional, que entró en vigor el día 30 de diciembre esto es, después de que fuera dictada el día 11 de septiembre de 2007 la Resolución respecto de la que ahora se pide revocación. Por tanto, al tiempo en que la Resolución fue acordada no estaba sujeta a plazo de dos años la posibilidad de oponerse a ella (ni por el artículo 172 del Código Civil ni por el artículo 77.2 de la Ley de Aragón 13/2006 de 27 de diciembre , de Derecho de la persona). Y no cabe retrotraer a tal fecha la vigencia de la ley posterior, pues tratándose de norma desfavorable para los padres está vedado acudir a tal retroactividad por el artículo 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil . El plazo sólo puede computarse desde el día 30 de diciembre de 2007 en que la repetida Ley 54/2007 entró en vigor y, por tanto, siendo que el escrito iniciador de este pleito se presenta el día 30 de diciembre de 2009, todavía estaba la parte actora en el plazo de dos años previsto desde el día de 30 de diciembre de 2007 para ejercitar su acción.

En consecuencia, es errónea la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que era extemporánea la acción ejercitada y procede, en consecuencia, estimar el recurso en este extremo. Ahora bien, como la sentencia recurrida, a pesar de entender extemporánea la acción, entró al fondo de la cuestión litigiosa, al tiempo de estimar este motivo del recurso por infracción procesal sólo cabe efectuar la declaración de estar en plazo legal la acción ejercitada y ser procedente, en consecuencia, continuar con la resolución del resto de cuestiones planteadas, sin que proceda la declaración de nulidad de la sentencia.

CUARTO.- Desestimado el anterior motivo, que la parte presentó como segundo en su escrito de recurso, procede entrar a resolver sobre el que formuló como primer motivo de recurso por infracción procesal. En este caso, el fundamento de la parte descansa en considerar que la ausencia del Ministerio Fiscal cuando se celebró vista en el presente procedimiento, el día 9 de junio de 2010, debió dar lugar a la suspensión del acto del juicio, porque, según expone, era preceptiva la intervención del Ministerio público de conformidad con los artículos 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de legalidad sancionado por el artículo 9.3 de la Constitución .

Respecto de tal posible nulidad debe considerarse, como cuestión previa y general, que la regulación del proceso civil establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, aprobada el día 7 de enero de 2000, en materia como la presente, relativa a protección de menores, se aparta definitivamente del sistema del proceso eminentemente escrito que regía en materia de menores con la regulación anterior, ateniendo a la efectividad en estos procesos, como en los demás de índole civil, de los principios de inmediación, publicidad y oralidad que la ley preconiza, ya en su preámbulo, como los básicos en todo el procedimiento civil. Además, la normativa procesal establecida supera también el antiguo sistema, basado, conforme a la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , en normas de jurisdicción voluntaria, que hacía posible la aportación de pruebas, en la práctica, casi hasta el momento de dictado de la resolución judicial que le ponía fin, y lo sustituye por la unidad de acto en la práctica de las pruebas.

Así, ahora, por la remisión de los artículos 780 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al artículo 753 y luego, de éste, al artículo 443 de igual Ley, regulador del desarrollo del acto del juicio verbal, debe estarse a que en el juicio es donde se resolverá sobre cuantas cuestiones incidentales puedan presentarse, se propondrá y practicará la prueba, y finalmente, por la especial referencia del artículo 753 a ser de aplicación los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433, regulador de la vista del juicio ordinario, en el mismo acto, sin solución de continuidad: " ( ... ) 2.- Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos. En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria.- 3.- Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento. (...)".

Queda así configurado el momento del juicio como el acto procesal en el que, con plena inmediación judicial y, sobre todo, en unidad de acto, se desarrolla todo lo que en el ámbito probatorio y alegatorio sea procedente desde el punto de vista procesal para resolver la cuestión sustantiva de que se trate. Es innegable, por tanto, la trascendencia del momento de celebración del juicio, puesto que es en él, con independencia de cuanto antes haya podido ser considerado, donde se propone, practica y valora toda la prueba, se define de modo irrevocable la pretensión y la argumentación jurídica de cada una de las partes y, sin trámite posterior alguno, salvo, en su caso, el excepcional de practicar diligencias finales, que no se dio en este supuesto, se dictará sentencia.

QUINTO.- Bajo tal prisma de ser esencial al procedimiento la configuración del acto del juicio como el único momento procesal hábil para fijar tanto los datos fácticos a valorar en la resolución judicial, como la normativa jurídica de aplicación, debe tratarse la posibilidad de inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista y, en su caso, el efecto anulatorio que su ausencia puede comportar. Junto con la cuestión, que se reputa igualmente de valor esencial, de que el Ministerio Fiscal no interviene en el proceso como parte interesada en mantenimiento de pretensiones vinculadas a aspectos personales o materiales de interés propio, puesto que, por el contrario, su intervención es como parte imparcial en el proceso, y con el único interés y finalidad de velar por el interés del menor. Así, el artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en procedimientos como el presente, al igual que el artículo 3 apartado siete del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre . En igual línea todas las leyes que regulan la cuestión, como el propio Código Civil, artículo 172 , que prevé su intervención ya en el procedimiento ante la entidad pública, como también ordena la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/1996, de 15 de enero, o la Ley de Aragón de la Infancia y la adolescencia, 12/2001, de 2 de julio.

Normas de rango legal que, en lo que concierne a cuál deba ser el alcance de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento judicial, han sido luego interpretadas por la propia Fiscalía General del Estado en el sentido de que el Ministerio Público sí debe asistir a la vista a celebrar. Así, especialmente, la Circular 1/2001, de 5 de abril de 2001, sobre Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, apartado VII.1, recoge que el representante del Ministerio Fiscal asistirá a la vista a fijar su posición definitiva cuando, como ocurre en este caso, al habérseles dado traslado de la demanda se hubieran limitado sólo a abordar cuestiones procesales o admitir hechos aducidos y acreditados. En su apartado VII.4.B, al tratar sobre los procesos matrimoniales, y definir cuál sea el contenido de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresamente considera que " Es obligada la intervención del Fiscal en la vista, participando en la práctica de la prueba propuesta por las otras partes, proponiendo a su vez prueba propia, formulando alegaciones en defensa de los intereses de los hijos menores e incapaces (...)".

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, aun en sentencias dictadas con arreglo a la vigencia del sistema anterior, resaltan constantemente la esencial y necesaria intervención del Ministerio Fiscal en todos los procedimientos en que estén implicados menores. Resoluciones entre las que cabe destacar la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 30 de enero de 2006 por el doble motivo de referirse de modo expreso a un supuesto en el que (en procedimiento de divorcio) se excluyó la presencia del Ministerio Fiscal en la exploración de un menor, y por ser aplicada la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. En su antecedente segundo recoge las alegaciones del propio Fiscal del Tribunal Constitucional, de las que procede transcribir, por su mayor interés las siguientes: "(...) El Ministerio Fiscal no actúa en interés propio; siendo necesaria su intervención, desde que la pide ha de concedérsele en beneficio de las menores. (...) En los procedimientos de separación matrimonial o de divorcio en los que están implicados menores el paso del tiempo tiene mucha importancia y puede exigir un cambio de postura en la actuación de las partes y del Ministerio Fiscal. La indefensión sufrida ha de considerarse material y real ( STC 149/1998 ), porque ha producido un efectivo menoscabo del derecho de defensa de las menores por parte del Ministerio Fiscal, que es a quien la Ley encomienda esta función, sin que en definitiva se pueda saber la trascendencia final de la ausencia del Fiscal en la exploración de aquéllas, pues lógicamente no es posible construir una situación que no pudo ser (la exploración en presencia del fiscal y los efectos de la actuación de éste), pero sí es claro que (...) en el acto de la exploración el Fiscal habría formulado preguntas y formado criterio, cosa que le fue vedado. Ello sucedió en un procedimiento, como el de separación y divorcio, en el que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados sea menor ( art. 749.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que es acorde con la función de defensor de los menores y desvalidos que atribuye al Fiscal el art. 3, aps. 6 y 7, de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, y con el hecho de que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, otorgue a los menores el derecho a ser oídos en los procedimientos en que estén implicados, cuidando de preservar su intimidad. Por ello resulta razonable que en estos procedimientos puedan los Tribunales celebrar las vistas a puerta cerrada y acordar que las actuaciones sean reservadas. El art. 754 Ley de Enjuiciamiento Civil permite en efecto celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, pero ello no puede entenderse referido al Ministerio fiscal, porque la defensa del menor quedaría mediatizada o incompleta si hubiera de hacerse por un Fiscal que no ha podido estar presente u observar in situ al menor cuando declara, ni hacerle preguntas para averiguar si realmente está expresándose con libertad o si lo hace guiado por influencias extrañas, por timidez o por otros motivos. (...) Que la Ley no afirme de manera explicita que el fiscal ha de estar presente e intervenir en las exploraciones (cosa que sí decía para el convenio matrimonial la disposición adicional sexta de la Ley 30/1881 ) es algo innecesario, porque la misma misión del Fiscal de defensor del menor en el procedimiento interviniendo de manera preceptiva en él ( art. 749.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ) convierte en obvia su participación en diligencia tan importante como es la exploración de los menores, y su ausencia sería incomprensible. Es más, la ausencia del Fiscal en el acto de exploración no sólo impide a éste ejercer plenamente su función, sino que, precisamente por ello, causa también indefensión al menor que se ve privado del apoyo que el legislador ha querido darle. No otra es la razón por la cual en los procesos en que están en juego directamente los intereses de los menores, como ocurren en los de separación y divorcio, en los que se ventilan medidas tales como su custodia por uno u otro progenitor, que pueden no tener intereses coincidentes con los de los hijos, se llama como parte (imparcial) al Ministerio Fiscal, que, al no tener interés propio, puede realmente actuar en beneficio del menor, a diferencia de los padres que, velando por sus propias apetencias, pueden perjudicar la verdadera voluntad o necesidades del menor.- Por todo ello el Fiscal interesa que se le otorgue al amparo, reconociendo su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 Constitución española ) y, en consecuencia, que se declare la nulidad de todas las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial desde que el fiscal fue notificado del señalamiento de la exploración de las menores acordada en apelación, para que, reponiendo la Audiencia las actuaciones a aquel momento procesal, autorice al Ministerio Fiscal para estar presente e intervenir en las exploraciones de las menores."

Y, efectivamente, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado en interés del menor, porque, entre otros fundamentos, consideró (Fundamento 5) "(...) En el caso que nos ocupa conviene precisar que el Ministerio Fiscal interpone el recurso de amparo en su carácter de parte en el proceso judicial correspondiente y a su vez en su calidad de defensor de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. Así resulta inequívocamente de la demanda de amparo, por cuanto se indica que no es sólo el Ministerio Fiscal quien ha podido ver vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, sino también las hijas menores de las partes enfrentadas en el proceso matrimonial, menores por cuyo interés prevalente debe velar el Ministerio Fiscal en virtud de su posición institucional, siendo precisamente esta segunda perspectiva, la defensa del interés superior de las menores, la que cobra especial relevancia a efectos del presente proceso constitucional.

Y ciertamente debe reconocerse así, pues no en vano el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv ) establece (como antes lo hacía la disposición adicional octava de la Ley 30/1981 ), la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, mandato acorde con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, que el art. 124.1 Constitución española le encomienda, como se recuerda en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (...) No basta, por tanto, como hizo la Audiencia Provincial, con poner de manifiesto al Ministerio Fiscal el acta con el resultado de la diligencia de exploración para entender cumplidas las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 Constitución española ) del fiscal en cuanto garante del interés prevalente de las menores -como se sostiene en los Autos de 17 de abril y 5 de junio de 2001-, sino que es necesario permitir su intervención efectiva en la exploración, a fin de que el fiscal pueda personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si éstas expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de los menores que estime necesarias ."

SEXTO.- Se concluye por tanto, que toda la normativa de aplicación, sin excepción alguna, ordena que es ineludible la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento donde están implicados menores. Y tal prevención, al igual que la normativa relativa al interés del menor, tal y como señala sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 : " tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 de mayo , que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, (asimismo SSTC 143/1990 (RTC 1990 , 143 , 298/1993 (RTC 1993 , 298 ), 187/1996 (RTC 1996 , 187 ) y 114/1997 (RTC 1997, 114), así como el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28 Auto) .

Característica de la intervención del Ministerio Público que la hace indisponible para cualquiera de las partes (y también, por tanto, para el propio Ministerio Fiscal). Intervención, en fin, que no cabe sino considerar que es precisa también en el propio acto del juicio, porque conforme a la importancia de tal acto procesal en la actual regulación procesal, a que ya se hizo referencia, es el momento en el que definitivamente, con carácter general, van a ser propuestas y practicadas las pruebas, y fijadas las pretensiones de las partes respecto del menor.

La ausencia de persona investida de imparcialidad, y con el único fin de defender el interés del menor, no cabe entender que pueda verse suplida por intervención de las demás partes, sean los padres del propio menor o la entidad pública. En primer lugar, porque tal presencia de otras partes es conocida por el legislador y, aún así, ordena que también esté el Ministerio Fiscal como garante de los intereses del menor. En segundo lugar, porque, aun cuando las otras partes puedan defender el interés del menor, no se tiene la certeza total de que lo hagan por encima del subjetivo propio de mantener, en el caso de los padres, la custodia del menor y, en el caso de la entidad pública, la resolución que dictó.

E igualmente no puede entenderse suplida la intervención del Ministerio Fiscal por la presencia de otra institución imparcial, como lo es la Autoridad Judicial presente en la vista y llamada a resolver la cuestión. Porque la actuación del Ministerio Fiscal como parte de un procedimiento, aun cuando esté garantizada su imparcialidad, no es equiparable a la de la autoridad judicial que debe decidir la cuestión, pues las funciones de una y otra institución son, evidentemente, distintas. Ciertamente, en atención al exclusivo interés del menor, está autorizado el Juez a interesar nuevas diligencias probatorias para un mejor enjuiciamiento de la cuestión. Pero la concesión de tal facultad, causada por el interés tuitivo de este procedimiento, no sustituye ni completa la intervención de las partes, ni puede ser entendida, precisamente por su excepcionalidad, como medio que permita, a priori, vaciar de contenido la necesaria contradicción que, con intervención de todas las partes, debe presidir el proceso.

Tampoco cabe entender en este caso suplida tal intervención inmediata y directa en el juicio por el hecho de que, después de la vista, en trámite no previsto en la Ley, por providencia le fuera dado traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones, porque, como ya se ha expuesto, es en el acto de la vista donde las partes conocen las alegaciones de las demás, aprecian directamente el resultado de las pruebas y fijan, en unidad de acto y con efectiva contradicción, sus posiciones y pretensiones procesales.

SÉPTIMO.- Reputándose, por tanto, legalmente ordenada e insustituible la presencia del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, su falta en este caso supuso la infracción de la normativa expuesta.

El efecto que deba tener tal infracción no fue considerado de tal relevancia como para entenderlo causante de indefensión en sentencia de esta Sala dictada el día 25 de mayo de 2011. Con respeto máximo de los pronunciamientos contenidos en tal sentencia, y valorando que partió de un supuesto algo distinto al actual (en ella, en lo que interesa, y a diferencia del presente caso, el Ministerio Fiscal excusó su asistencia a la vista, no consta que la relevancia del juicio tuviera la importancia que sí se da en el presente, y en el recurso de casación manifestó que la asistencia del Fiscal al juicio para nada se intuía que hubiera dado lugar a un fallo distinto del pronunciado por el órgano judicial), debe ahora considerarse que no debe cobrar valor jurisprudencial su decisión final, mediante el dictado de segunda sentencia en similar sentido de considerar sin relevancia anulatoria la falta procesal cometida. La importancia del interés del menor afectado justifica el cambio de la orientación fijada en tal sentencia, puesto que se considera que, como se colige de lo ya razonado antes, si bien el principio natural de que debe partirse es que tanto los progenitores como la entidad pública defenderán mediatamente los intereses del menor, sin embargo no existe seguridad de que ello será siempre realmente así de modo inmediato.

Por último debe igualmente valorarse que las sentencias del Tribunal Supremo que no han reconocido efecto anulatorio al hecho de inasistencia del Ministerio fiscal a la vista en supuestos semejantes al actual, fueron dictadas al amparo de las previsiones procesales anteriores a las recogidas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, partiendo así, por tanto, de las previsiones relativas al desarrollo del procedimiento de jurisdicción voluntaria, regido, como se dijo, por los principio de trámite escrito y en actos sucesivos, y no, por los ahora aplicables, de oralidad, publicidad, contradicción y unidad de acto para alegaciones, proposición, práctica de prueba y conclusiones. Atendiendo así a distinta normativa que la actual, no cabe considerar de aplicación la doctrina sentada en ellas.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, en este caso, debe concluirse que la irregularidad procesal que supuso la continuación del juicio celebrado el día 9 de junio de 2010 sin la presencia del representante del Ministerio fiscal tiene efecto causante de indefensión respecto del menor, pues se le privó de la actuación de quien está legalmente llamado por ley a defenderlo, y, por ende, de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la Ley Orgánica del poder Judicial y 469.3 y 476.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la estimación del recurso por infracción procesal interpuesto, con consiguiente declaración de nulidad de la sentencia recurrida, y orden de retroacción de las actuaciones al momento anterior al de la celebración del juicio.

NOVENO.- El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal ha sido formulado por entender la recurrente infringidos los artículos 208 , 217 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 24 de la Constitución cuando el Juzgado, primero, y luego la Audiencia Provincial denegaron la práctica de las pruebas periciales que solicitó la recurrente fueran practicadas por el médico forense y por el equipo psicosocial adscritos al juzgado.

Consta, efectivamente, que en la demanda presentada, la parte actora interesó en el primer otrosí la práctica de prueba anticipada consistente en:

"1) Pericial : Para que por el Médico Forense adscrito a este Juzgado, emita dictamen acerca de la capacidad de la actora para el cuidado y atención de su hijo menor de edad, previa exploración de la misma y teniendo en cuenta el grado de discapacidad que presenta según el Dictamen Técnico Facultativo del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Zaragoza, elaborado el 12/05/2006.

2) Más Pericial : Para que por el Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado, emita informe con la finalidad de que determine si la actora Dª. Macarena precisa contar con pautas de comportamiento o medidas en orden al cuidado y crianza de su hijo menor de edad Epifanio , así como dictamine acerca de la aptitud y capacidad de la actora para el ejercicio y desarrollo de los deberes inherentes a la patria potestad."

Denegada la práctica de tal prueba por el Juzgado primero como prueba anticipada y, luego, en el propio acto de la vista. Fue reproducida su solicitud para práctica ante la Audiencia Provincial, donde de nuevo se denegó su práctica.

Tanto una como otra denegación partieron de considerar como motivo para inadmitir ambas pruebas que eran innecesarias de modo que, finalmente, la sentencia ahora recurrida, recogió la afirmación de que " es claro que la nueva revisión de la situación del menor Epifanio debe pasar por determinar si el cambio que pretende la recurrente es el más beneficioso para su interés, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y con independencia de si la situación personal familiar y laboral de la madre biológica ha cambiado y mejorado, permitiéndole asumir el cuidado del niño ( S.T.S. de 31-7-2009 )".

DÉCIMO.- Al contrario de tal argumento literalmente recogido, y en atención a la previsión contenida en el artículo 172.7 del Código Civil , lejos de ser irrelevante si había habido o no cambio de la situación de la madre que pudiera dar lugar a que asumiera el cuidado de su hijo menor, tal es precisamente el objeto medular de este procedimiento: conforme resulta de las pretensiones expuestas en la demanda por la madre, no se trata ahora de determinar si a la fecha de dictado de la Resolución administrativa de 11 de septiembre de 2007 se daban o no las circunstancias requeridas para acordar la privación de la custodia del niño. Esta fue una cuestión ya tratada y resuelta en el correspondiente procedimiento que terminó por sentencia de esta misma Sala de fecha 4 de Enero de 2010 en el sentido de mantener la resolución administrativa.

Lo que ahora debe resolverse es si después de tomada tal decisión en la resolución de 2007 ha habido un cambio esencial de los datos entonces valorados que permitan reintegrar el menor a custodia de su madre, tal y como prevé y ordena el artículo 172.7 del Código Civil .

Definido así el verdadero objeto del procedimiento es cuando procede cuestionarse si las pruebas propuestas, y denegadas, eran pertinentes. Al respecto no cabe sino tener en cuenta que ante la afirmación de la madre de que considera que ahora está capacitada para recuperar el cuidado del niño, son numerosas las pruebas que pueden practicarse y de toda índole. Pero, entre ellas, por su objetividad y contenido técnico, resulta en todo caso extremadamente útil y necesario saber lo que la propia interesada indica en su petición de las pruebas periciales: que tanto el médico forense como el equipo psicosocial fueran los que valoraran si la madre tenía capacidad y aptitud para el cuidado y atención de su hijo menor de edad.

Al denegarse la práctica de las pruebas interesadas, la parte actora quedó privada de la posibilidad de acreditar la realidad de su afirmación de estar capacitada ahora para hacerse cargo de su hijo, con perjuicio así de su derecho a defender las pretensiones sostenidas mediante el empleo de pruebas pertinentes, y viéndose avocada a que al decidir la cuestión los órganos judiciales contaran sólo con la prueba documental obrante en el expediente administrativo, confeccionado por la parte contraria.

En consecuencia, debe concluirse presente la causa de infracción procesal prevista en el artículo 469 apartado 1, número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva, también por este tercer motivo del escrito de recurso la estimación del recurso por infracción procesal interpuesto, declaración de nulidad de la sentencia recurrida y orden de retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al juicio, que se celebrará previa práctica de las pruebas periciales que fueron indebidamente denegadas.

Por estimación del recurso por infracción procesal, deviene improcedente resolver sobre el recurso de casación igualmente presentado.

UNDÉCIMO.- Por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Dª. Macarena contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 15 de febrero de 2011 , anulamos la meritada resolución, y en su lugar, ordenamos la retroacción del procedimiento 18/2010C seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio del día 9 de junio de 2010, que deberá volverse a celebrar con intervención del Ministerio Fiscal y previa la práctica de las pruebas periciales interesadas en su demanda por la recurrente.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para interposición del presente recurso.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia no cabe la interposición de recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, anunciando Voto Particular la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

Voto

Que formula la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Samanes Ara a la sentencia de esta Sala dictada el 23 de diciembre del presente año en el rollo de recurso de casación número 9/2011, procedente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Estoy de acuerdo con la mayoría en la procedencia de desestimar el segundo de los motivos de infracción procesal y de estimar el tercer motivo, en ambos casos por las razones expuestas en la sentencia de la que respetuosamente disiento. Mi desacuerdo se limita a la estimación del primer motivo en el que se denuncia nulidad procesal por la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista. Idéntica cuestión se planteó ante esta Sala y fue resuelta en sentencia de 25 de mayo de 2011 (recurso 1/2011 ). Considero, en contra de la opinión mayoritaria, que los razonamientos contenidos en dicha resolución deberían haber sido mantenidos en la presente, lo que hubiera llevado a no acoger el motivo interpuesto, y al dictado de la siguiente:

S E N T E N C I A

En Zaragoza a veintitrés de diciembre de dos mil once.

Se aceptan el encabezamiento y los antecedentes de hecho de la sentencia de la mayoría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos Primero, Segundo y Tercero de la sentencia de la mayoría.

CUARTO.- El Fundamento de la parte en lo que formuló como primer motivo del recurso por infracción procesal descansa en considerar que la ausencia del Ministerio Fiscal cuando se celebró vista en el presente procedimiento, el día 9 de junio de 2010, debió dar lugar a la suspensión del acto del juicio porque, según expone, era preceptiva la intervención del Ministerio público de conformidad con los artículos 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de legalidad sancionado por el artículo 9.3 de la Constitución .

En la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2011 , con ocasión de resolver un recurso en el que se planteaba el mismo problema, se señalaba lo siguiente:

"Argumenta la parte recurrente que el representante del Ministerio Fiscal debió asistir al acto de la vista, que no debió celebrarse sin su presencia y que, al no hacerlo, se produce una infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, pues ninguna proposición de medio de prueba ni la valoración de las practicadas pudo llevar a cabo en el acto de la vista ni en los sucesivos momentos procesales vulnerando con ello el contenido del art. 749.2 de la LEC .

Este último precepto establece que En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención de Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal .

No puede dejar de señalarse la trascendencia que, en la regulación procesal introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, reviste la actividad a desarrollar en el acto de la vista del juicio verbal, a cuyo trámite remite el art. 753 . En dicho acto se lleva a cabo de forma oral y concentrada, tanto el control de la falta de presupuestos procesales como la proposición y la práctica de la prueba. Únicamente las alegaciones (no obstante la remisión que efectúa el aludido artículo 753, se prevé la contestación a la demanda por escrito) quedan fuera de ese trámite. Es evidente, por tanto, la importancia de la presencia del Fiscal en ese momento, y así se destaca también en la Circular 1/2001, de 5 de abril de 2001 ( Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles ).

Pero el art. 749.2 no exige (ni lo hace ningún otro precepto) la asistencia inexcusable del Fiscal al acto de la vista, sino su intervención en el proceso. Y dicha intervención ha tenido lugar. Consta en las actuaciones que fue llamado al proceso, que contestó a la demanda y que excusó su asistencia al juicio. Hubiera podido pedir la suspensión del acto, si lo hubiese considerado oportuno. Tuvo acceso a la abundante prueba documental y a la pericial obrante en autos, al acta del juicio, y al visionado de la grabación. Conocida la sentencia de primera instancia, interesó su confirmación (lo que no hubiera hecho de estimarla contraria al interés del menor). Y ahora se ha opuesto, por razones de forma y de fondo, a la estimación del recurso de infracción procesal, expresando además, en su escrito de oposición al recurso, que la asistencia del Fiscal a esa vista oral para nada se intuye que hubiera dado lugar a un fallo distinto del pronunciado por el órgano judicial .

De ello se desprende que tuvo, desde el principio, conocimiento de los términos en los que se planteó el litigio, y actuó en consecuencia. Podría cuestionarse si esa intervención fue o no bastante, o si el Fiscal veló adecuadamente por el interés del menor afectado. Pero un cumplimiento deficiente por parte del Fiscal de las funciones que tiene encomendadas daría lugar, en su caso, a otras consecuencias jurídicas (cuestión en la que en modo alguno podría entrarse aquí) pero no, por lo que más adelante diremos, a nulidad procesal. En cualquier caso, si se da por supuesto -debe darse por supuesto- que el Fiscal orienta su actuación procesal de manera consciente y responsable, la conclusión obligada es que la finalidad de la norma, es decir, la defensa de la legalidad y la del interés del menor, quedó cumplida.

Diferente sería el supuesto de que por ausencia o defectuosa comunicación de la pendencia del proceso al Fiscal, éste no hubiera tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento. Aun así, tiene declarado el Tribunal Supremo que la inicial falta de intervención del Ministerio Fiscal es un defecto generalmente subsanable, procurando luego esa intervención en fase probatoria o de conclusiones e incluso en la segunda instancia y en ocasiones hasta en casación ( STS Sala Primera de 30 de marzo de 2001 y las que ahí se citan). Ciertamente, tales pronunciamientos se corresponden con procedimientos anteriores a la vigencia de la LEC 2000, que como hemos señalado, confiere un relieve esencial al acto de la vista. No obstante, no puede compartirse el razonamiento de la parte según el cual el Ministerio Fiscal no pudo proponer prueba, pues no debe olvidarse que en esta clase de procesos, en los que está en juego el interés público, las pruebas pueden incorporarse al procedimiento en el momento más adecuado, sin sujetarse a la rigidez preclusiva característica de los procesos dispositivos y pudiendo además, el tribunal, decretar de oficio cuantas estime pertinentes ( art. 752.1 LEC ).

TERCERO.- En todo caso, y aunque se apreciara infracción del art. 749.2, la prosperabilidad del motivo de infracción procesal exige, según se expresa en el precepto del art. 469 1.3º citado, que la infracción determine la nulidad conforme a la ley o haya podido producir indefensión.

La nulidad de los actos procesales se regula en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que menciona en su ordinal tercero Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión . Y señala el último párrafo de dicha disposición que, además de los supuestos que enumera también se producirá la nulidad en los demás casos en los que las leyes así lo establezcan . Pero, como ha quedado expuesto, no existe norma procesal que establezca, cuando la intervención del Fiscal en el proceso es preceptiva, la nulidad de la vista del juicio verbal en caso de inasistencia de aquél.

Respecto de la indefensión, recordaremos que una constante jurisprudencia constitucional define este concepto como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (así, STC 6/1992, de 16 de enero ). Pues bien, la recurrente no llega siquiera a alegar que se le haya producido indefensión, y es evidente que tal cosa no ha ocurrido, pues en modo alguno la inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista ha privado a la parte demandante de defender su postura procesal. Por otro lado, y con independencia de que como tiene declarado el Tribunal Supremo (véase, entre otros, ATS Sala de lo Civil, sección 1ª de 25 de octubre de 2005 ) es preciso que la infracción procesal denunciada haya causado una material y efectiva indefensión a la parte que pretendidamente la sufre, tampoco el representante del Ministerio Fiscal se ha visto en dicha situación y, por ende, no se ha menoscabado la posibilidad efectiva de realizar actividad procesal tendente a la defensa del interés del menor, cuya salvaguarda en estos procesos es lo prioritario.

En fin, como consta en la grabación del juicio, la parte ahora recurrente ninguna objeción puso, en aquel momento, a la inasistencia del representante del Ministerio Fiscal, es más, pidió la suspensión del juicio (por segunda vez, pues se reanudó tras la suspensión acordada a su instancia en otra sesión anterior, ésta con intervención de la representante del Ministerio Público) por otra razón diferente, sin mención alguna a la referida ausencia".

En el presente supuesto, y como consta en las actuaciones, el representante del Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda. Fue citado a la vista, y así lo reconoce la parte recurrente. Hubiera podido pedir la suspensión del acto, si lo hubiese considerado oportuno. Interesó la confirmación de la sentencia de primera instancia, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la actora (lo que hay que presumir que no hubiera hecho de estimar la sentencia contraria al interés del menor). Y en esta sede casacional se ha opuesto a la estimación del correspondiente motivo de infracción procesal.

No hay pues, en este caso, diferencia relevante con la situación examinada en el recurso de casación 1/2011, por lo que, tampoco es de apreciar ahora causa de nulidad procesal.

QUINTO.- Se acepta el contenido del Fundamento Nueve de la sentencia de la mayoría.

SEXTO.- Se acepta el contenido del Fundamento Diez de la sentencia de la mayoría.

SEPTIMO.- Se acepta el contenido del Fundamento Once de la sentencia de la mayoría.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

FALLO

Que estimando el recurso por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Dª. Macarena contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 15 de febrero de 2011 , anulamos la meritada resolución, y en su lugar, ordenamos la retroacción del procedimiento 18/2010C seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio del día 9 de junio de 2010, que deberá volverse a celebrarse y previa la práctica de las pruebas periciales interesadas en su demanda por la recurrente.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para interposición del presente recurso.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia no cabe la interposición de recurso alguno.

Este es mi Voto Particular que firmo en Zaragoza a veintitrés de diciembre de dos mil once.