Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 468/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00014/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 468/11

En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº14/12

En el Rollo de apelación núm.468/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 486/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Langreo siendo apelante DOÑA Fátima , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García-Bernardo Pendas y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Gómez-Varillas; y como partes apeladas DON Elias , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Collado González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Alonso García, DOÑA María Purificación , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Isart García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martínez López DON Geronimo , DOÑA Verónica , demandados en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Iglesias Castañón y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Díaz Suárez y DOÑA Paulina , demandados en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Menéndez Villa y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martínez Mora;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo dictó sentencia en fecha 17-06-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña. Fátima contra Dña. Verónica, Dña. María Purificación, Dña. Paulina y D. Elias, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-01-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declinó conocer de la acción de desahucio por precario por entender que incurría en acumulación indebida con las anteriores al tener que sustanciarse por los trámites del juicio verbal; en segundo lugar rechazó la protocolización de la partición de las herencias de don Romeo y de doña Catalina por no haber sido partidas aún; asimismo desestimó la división horizontal del inmueble que constituía el principal activo hereditario por defecto en el modo de proponer la demanda, en la medida que esta omitía cualquier proyecto de división dejando su elaboración a la propia Sentencia , cuanto más que el único esbozo existente al respecto presuponía la realización de una obra jurídicamente inviable al vulnerar el decreto 38/1989 del Principado de Asturias regulador de las normas de diseño de los edificios destinados a viviendas, la Ley 5/1995, de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras en los ámbitos urbanístico y arquitectónico y finalmente el Real Decreto 314/2006 por el que se aprobó el Código Técnico de la Edificación; y en razón a la desestimación de dicha acción hizo lo propio con la reclamación para que los demás comuneros sufragaran la obra de acceso al sótano en proporción a una cuota que estaba por definir.

Interpone recurso la demandante reiterando que la oposición de los ocupantes del local legado a su desalojo bajo el argumento de que su posesión era legítima en razón al contrato de arrendamiento concertado en su día con la viuda usufructuaria le obligaba a acudir al juicio declarativo ordinario; invoca que la demanda incluía un proyecto de división horizontal basado en la obra propuesta para acceso al sótano, cuanto más que admitía cualquier otra que resultare de la prueba a practicar en este proceso; y por último añadió que las disposiciones administrativas de referencia no eran de aplicación a la obra litigiosa en tanto en cuanto la misma no entrañaba una reforma sustancial del edificio.

SEGUNDO.- Entrando por tanto en la acumulación de acciones, hemos dicho en otras ocasiones que la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 niega el carácter sumario que el proceso de precario tenia en la ley precedente al significar de forma expresa que " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesiva aconseja, en cambio , no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con la apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con la plena efectividad", de donde resulta que lo que se pretende con la nueva regulación no es restringir su ámbito de aplicación al precario en sentido estricto sino negar la posibilidad de acudir a este procedimiento cuando entre las partes haya complejidad de relaciones jurídicas que exijan determinar los Derechos recíprocos en orden a las mismas, no permitiendo resolver en este procedimiento con ese limitado objeto de la " cesión en precario" o " situación de precariedad" cuestiones complejas sino solo aquellas que versen sobre la simple situación del estado posesorio basada en la mera liberalidad del titular del bien.

El juicio de desahucio en precario será utilizable eficazmente por tanto cuando entre las partes no existan mas vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario, la posesión sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el del dueño y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo. Es por ello que solo cuando las relaciones existentes entre las partes planteen cuestiones sobre dominio o determinación de los Derechos que uno y otro ostentan sobre la finca que presenten aspectos dudosos u oscuros que no sea posible aclarar en el ámbito de este juicio puede remitirse a las mismas al declarativo correspondiente. En otro caso, esto es cuando los hechos fundamentadores de la pretensión ejercitada por el actor y /o de la oposición de los demandados , aparezcan delimitados en los autos con toda claridad , debe resolverse en base a los mismos la controversia sin posibilidad de apreciar la existencia de cuestión compleja alguna.

También hemos señalado que la expresión legal de "cedidas en precario" no significa que el Legislador haya querido restringir este procedimiento a los supuestos estrictos de posesión sin otro titulo que la mera concesión graciosa inicial de su dueño , por el contrario abarca tanto a la concesión graciosa inicial como la sobrevenida cuando el titulo que la justificó en origen ha perdido su validez, dado que la posesión que se ostenta, tras esa extinción de eficacia del titulo legitimador inicial, es la misma y no otra que la debida a la mera tolerancia en esa continuación de la posesión sin titulo por su propietario a la que pude poner fin en cualquier momento.

Esa es además la concepción que se desprende de la jurisprudencia del T.S. que en forma absolutamente consolidada y sin fisuras configura el precario como toda situación posesoria que implique la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, situación que viene así caracterizada en esencia por esa falta de titulo que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, habiéndose iniciado por mera tolerancia o por cuenta de su dueño , ya porque habiendo tenido titulo éste se pierda o se manifieste ineficaz frente al mas cualificado de quien inste el desahucio ( S.TS de 31 de enero de 1995, 29 de febrero de 2000 e incluso en las mas recientes de 6 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 )

Así las cosas hemos de precisar que la discusión que las partes mantienen tanto sobre las condiciones en que se inició la ocupación del sótano por don Geronimo y su esposa, como por lo que concierne a la posible extinción del hipotético Derecho de arriendo por la extinción del Derecho del arrendador, tienen perfecta cabida en el proceso declarativo, que no sumario, a que se refiere el artículo 250.1. 2º) de la LEC , sin que el tribunal pueda compartir el alegato de que los términos de la contienda exigieran que se sustanciara por los trámites del juicio ordinario. En cambio es evidente que el resto de las cuestiones esgrimidas en la demanda debían ventilarse en el procedimiento ordinario pues así resulta del artículo 249 de la LEC .

Ese diferente trámite no es óbice para la acumulación de acciones cuando las ejercitadas en el juicio verbal se sustancian por razón de la cuantía, pues así resulta del artículo 73.1º de la LEC, pero en cambio, a sensu contrario , debe entenderse que sí lo es cuando la asignación del trámite se hace por razón de la materia, que es precisamente lo que sucede con el desahucio por precario.

Con todo lo que este Tribunal estima más relevante es que el artículo 72 de la L.E.C. exige que entre todas las acciones ejercitadas por uno contra varios o por varios contra uno exista un nexo por razón del título o causa de pedir, que sin embargo falta en este caso; en efecto la acción de desahucio podría estar relacionada con la entrega del legado, pero por el contrario es absolutamente independiente tanto de la protocolización de las operaciones particionales como de la división del edificio en propiedad horizontal , por lo que el ejercicio conjunto con estas últimas no hace sino complicar innecesaria e indebidamente el litigio y se rechaza este primer motivo de la apelación.

TERCERO.- El recurso pretende en segundo término que se condene a los demandados a protocolizar las operaciones particionales de las herencias de los causantes comunes a todos los litigantes entendiendo que los testamentos otorgados por sus abuelos bastan a tal efecto; sin embargo tal afirmación es incorrecta porque para que pueda entenderse que el tEstador hace uso del Derecho que le otorga el artículo 1056 del Cc . de partir su herencia es necesario que el testamento comprenda la totalidad de su patrimonio ( Sentencias de 9 de marzo de 1.961, 15 de febrero de 1.988, 8 de marzo de 1.989 y 17 de febrero de 2.000 ), mientras que lo aquí acontecido fue que los tEstadores establecieron tres legados de cosa inmueble sin precisar el destino del resto de sus bienes; es verdad que los legados absorben la mayor parte de la herencia, pero no por ello puede negarse que existen otros bienes necesitados de partición, de modo que bien los coherederos realizan esta de común acuerdo , como prevé el artículo 1.058 del Cc, bien tendrán que acudir al procedimiento de división de herencia regulado en el artículo 782 y ss. de la LEC, que de un modo u otro culminará con una resolución aprobando las operaciones divisorias y ordenando su protocolización.

CUARTO.- El siguiente motivo replantea la acción de división horizontal del edificio aduciendo que la demanda sí incluía un proyecto a ese respecto.

El recurso no puede ser estimado porque, admitiendo que el fallecimiento de los propietarios únicos ha dado lugar a una comunidad de bienes que , por la especialidad sobre los que recae, permite que cualquiera de los comuneros pueda instar la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 49/1960, sobre propiedad horizontal, la recurrente ha obviado el trámite previsto en el artículo 16 de la LPH, esto es la convocatoria y citación del resto de los comuneros a una reunión de la Junta de Propietarios con indicación del orden del día; ese defecto formal podría ser soslayado habida cuenta que todos los implicados admiten haber tratado la cuestión sin llegar a un acuerdo, pero lo que sin duda constituye un obstáculo insalvable es que la demanda omite un proyecto completo de Estatuto, dejando ese particular al arbitrio del Juez , con olvido de que este último tendrá que pronunciarse únicamente sobre aquellos extremos en los que discrepen las partes; es decir el promovente debería haber sometido a debate una propuesta de Estatuto para que sus contrincantes objetaran lo que considerarán conveniente, ya como enmienda a la totalidad, ya en relación a aquellos singulares que consideraran lesivos para sus intereses , de modo que su abstención a este respecto veda cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Es más, la edificación comprende otro espacio igualmente independiente al que también deberá darse salida hasta la vía pública, de modo que ese particular debería haber sido tratado de alguna forma, abstracción hecha de las condiciones de la propuesta y discusión que pudiera suscitar de adverso.

A mayor abundamiento debe advertirse que los Juzgados y Tribunales del orden civil carecen de competencia para dilucidar la normativa a que debe adecuarse la obra mediante la cual haya de darse salida a esos espacios privativos, por lo que cualquier alternativa que se presente a este respecto , ya sea conjunta, ya nazca de cualquiera de los copropietarios, debería haber obtenido previamente el beneplácito municipal o la confirmación de su legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa; es decir, la jurisdicción civil habrá de sopesar los distintos intereses particulares en conflicto y pronunciarse por la solución que sea más beneficiosa de entre las varias técnica y jurídicamente viables en función de la regulación urbanística y arquitectónica vigente, pero no debería pretenderse que juzgue sobre extremos que indudablemente caen fuera de su esfera de competencia porque podría ocurrir que, al no estar vinculado el ayuntamiento a lo decidido en un pleito en el que obviamente no es parte, la Sentencia que se dicte en este proceso civil sea de imposible cumplimiento.

Por todo ello debe confirmarse el rechazo a conocer de la división horizontal del edificio, lo que acarrea idéntica solución en relación a la pretensión de que cada comunero contribuya a los costes de una obra que hoy por hoy carece de definición.

SEXTO.- Las costas , de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la sección Sexta de la audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Fátima contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/