Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 41/2010 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 41/10 - 3ª

JUICIO ORDINARIO Nº 243/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 14/2012

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUÍS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario núm. 243/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, a instancia centro europeo de evolución económica, S.A., representado por el procurador Ignacio López Chocarro, contra tactio españa, S.L., Feliciano , Mauricio , Jose Ignacio , representados por la procuradora Susana Bravo Sánchez. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2009 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por la representación de la entidad mercantil centro europeo de evolución económica, S.A. (CEDEC), se absuelve a la mercantil tactio españa, S.L. y a don Jose Ignacio , don Mauricio y don Feliciano de lo pretendido de contrario.

No hay condena en costas, asumiendo cada parte las suyas y las comunes por mitad".

2. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Una vez comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la celebración de la vista el día 9 de marzo de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

Planteamiento de la controversia en esta apelación

1. Para ceñir la controversia en esta apelación, resulta necesario atender, en primer lugar, a lo que fue objeto litigioso en la primera instancia, a las pretensiones ejercitadas en la demanda y su causa petendi . La demanda fue formulada por la entidad centro europeo de evolución económica, S.A. (en adelante, CEDEC), empresa dedicada al asesoramiento y consultoría empresarial de pequeñas y medianas empresas.

La demanda se dirige contra tres personas físicas ( Feliciano , Mauricio , Jose Ignacio ) y una entidad jurídica (tactio españa, S.L.). Según refiere la demanda y no ha sido discutido por los demandados: i) el Sr. Jose Ignacio se había incorporado a CEDEC como consultor, en el año 1999, y desde el 25 de noviembre de 2003 hasta su baja (12 de diciembre de 2006) ocupó el cargo de Director del Departamento de Gestión; ii) el Sr. Feliciano se había incorporado a CEDEC en el año 2002 y, desde entonces hasta su baja (12 de marzo de 2007), ocupó el puesto de Consultor Principal del Departamento de Gestión; iii) y el Sr, Mauricio se había incorporado a CEDEC en el año 1998 como autónomo, mediante un contrato de relación mercantil, y desde entonces hasta su baja (15 de diciembre de 2006), ocupó el puesto de Analista Principal del Departamento de Análisis.

La compañía tactio, según narra la demanda y corrobora la nota simple del Registro Mercantil (documento núm. 2 de la demanda), se constituyó el 2 de junio de 2006, tiene en la actualidad por objeto social la consultoría y el asesoramiento sobre dirección y gestión empresarial, y su administrador actual es el Sr. Mauricio , quien fue nombrado el 19 de octubre de 2007.

La demanda argumenta que fueron los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio quienes promovieron la constitución de tactio y la dirigieron desde el principio. De hecho, la demanda denuncia que los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , mientras trabajaban para CEDEC, idearon un negocio idéntico al de la actora, bajo la titularidad de una sociedad, tactio, que constituían para ello; en beneficio de tactio, llevaron a cabo una explotación sistemática de los secretos empresariales de CEDEC, en particular de su listado de clientes; llevaron a cabo una interrupción sistemática de los servicios que CEDEC prestaba a sus clientes, para luego desviar dichos clientes a tactio; duplicaron el modelo de negocio de CEDEC y sus procedimientos comerciales y administrativos, prevaliéndose de información confidencial y de secretos industriales a los que habían accedido como trabajadores de CEDEC; indujeron a trabajadores de CEDEC para que se incorporaran a tactio, lo que afectó gravemente a departamentos estratégicos de CEDEC; captaron clientela de CEDEC en beneficio de tactio, mediante actos de explotación y violación de secretos. También denuncia que tactio habría inducido a clientes de CEDEC a que infringieran sus contratos con CEDEC.

Estos actos fueron incardinados por la demanda en los siguientes ilícitos concurrenciales:

i) Inducción a la terminación irregular de contratos de trabajo de algunos empleados de CEDEC y del convenio de prestación de servicios suscrito por algunos clientes con CEDEC. A pesar de la dicción empleada en rúbrica del correspondiente apartado de los fundamentos de derecho de la demanda, no sólo invoca la inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos del art. 14.1 LCD , sino también la inducción a la terminación regular de los contratos de trabajadores y clientes con la finalidad de debilitar la capacidad competitiva de CEDEC.

ii) Violación y explotación de secretos, representados por los listados de clientes, que han permitido su captación ( art. 13 LCD ).

iii) Actos contrarios a la buena fe, sancionados por el art. 5 LCD (en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda). Los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , mientras prestaban servicios para CEDEC, "se prevalieron de los cargos estratégicos que ocupaban en CEDEC y del acceso que tenían a la información comercial más relevante de dicha compañía, para diseñar, de modo absolutamente doloso, una estrategia destinada a la captación de la clientela de CEDEC para su aportación a una sociedad de nueva constitución (tactio)". Más adelante, se insiste en que tactio, a través de los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , consiguió captar la clientela no por medios propios, " sino prevaliéndose de la confianza ajena y aprovechándose de los esfuerzos de otros. ..".

iv) Explotación de la reputación ajena, tipificada en el art. 12 LCD , pues tactio ha aprovechado información comercial de CEDEC para captar de este modo a sus clientes, sin realizar el menor de los esfuerzos en ello.

v) Imitación desleal de las prestaciones de CEDEC con riesgo de asociación de las prestaciones de ambas compañías (CEDEC y tactio) y aprovechándose de forma indebida del esfuerzo de CEDEC ( art. 11.2 LCD ). La demanda insiste en la imitación del modelo de negocio, así como de los modelos contractuales y en la utilización de una denominación (tactio grupo europeo de desarrollo empresarial) similar a la de la actora (centro europeo de evolución económica).

2. La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda, al no apreciar ningún acto de competencia desleal. Más en concreto, no aprecia acreditado que, en relación con los contratos de trabajo, hubiera existido una inducción a la terminación regular de estos contratos, ni tampoco deslealtades respecto de los servicios prestados a clientes de CEDEC. En cuanto a la violación de secretos ( art. 13 LCD ), entiende que el listado de clientes carece de esta consideración. Respecto de la captación de clientela mediante una conducta contraria a la buena fe del art. 5 LCD , la sentencia argumenta que no existe prueba suficiente de ello, y más en concreto echa a faltar una relación de clientes de CEDEC que hubieran sido perdidos durante el segundo semestre de 2006 y el año 2007, los servicios facturados por CEDEC a dichos clientes, y la incidencia de la actuación de los demandados en la clientela de la actora y en su facturación. Además, entiende que los demandados no explotan la reputación de CEDEC sino la experiencia adquirida mientras trabajaron para ella. Finalmente, niega que exista imitación desleal del art. 11.2 LCD , pues no existe riesgo de asociación ni aprovechamiento indebido del esfuerzo de la actora y, expresamente, advierte que el empleo del término "europeo" en la denominación de la demandada es muy común en muchos signos distintivos. Aunque la sentencia absuelve a los demandados, no impone las costas a la parte actora.

3. El recurso de apelación insiste en que la prueba practicada pone en evidencia la existencia de los ilícitos concurrenciales denunciados. En concreto, argumenta por qué ha quedado acreditado que tactio se constituyó por los demandados mientras trabajaban para la actora, y cómo de forma premeditada en ese tiempo captaron el personal y la clientela de CEDEC, todo lo cual es contrario al art. 5 LCD .

También insiste en que los demandados llevaron a cabo conductas de inducción a la infracción contractual de un grupo de trabajadores de la actora ( Jose María , Luis Pedro , Juan Francisco , Gregorio , Pio , Anibal , Cayetano , Hernan , David , Epifanio , Felix , Gustavo , Leticia , Jesús , Lucas , Dionisio , Onesimo , Romeo y Alejo ), que causaron baja en CEDEC para incorporarse de forma inmediata a tactio, vulnerando los pactos de no competencia suscritos en sus contratos de trabajo. Además, esta captación de consultores y asistentes afectó esencialmente a los departamentos de relaciones, al de análisis y, sobre todo, al de gestión, que es clave, pues es el que genera la mayor parte de la facturación. El recurso recuerda que estos actos constituirían una inducción a la infracción de los deberes contractuales del art. 14.1 LC , representado por la infracción de los pactos de no competencia, y una inducción a la terminación regular de los contratos de trabajo, para perjudicar la capacidad competitiva de la actora.

El recurso continúa haciendo hincapié en que tactio ha reproducido el modelo de negocio de CEDEC, pues copia la estructura departamental, la metodología de trabajo y los documentos comerciales más relevantes (convenio de prestación de servicios y diagnóstico performance ), e incluye en su denominación la mención "europea", siendo así que la única empresa de consultoría que incluye esta mención es CEDEC. Con esta imitación tactio genera confusión (en concreto riesgo de asociación) y se aprovecha del esfuerzo de CEDEC, por lo que incurre en la conducta tipificada en el art. 11.2 LCD .

Finalmente, el recurso vuelve a insistir en que tactio ha procedido a la captación desleal de la clientela de CEDEC, por medios contrarios al art. 5 LCD y vulnerando lo previsto en los convenios de prestación de servicios suscritos entre CEDEC y sus clientes, y en los pactos de no competencia asumidos por los trabajadores. E incide en que el Sr. Jose Ignacio tenía acceso informático al listado de todos los clientes de CEDEC, que incluía su identificación y la información completa de cada cliente (cuántas veces se le ha visitado, contenido de las reuniones, histórico de la relación con cada cliente, datos económicos, principales clientes y proveedores), y llevó a cabo una sustracción y explotación de este listado que debe considerarse secreto industrial ( art. 13 LCD ).

El recurso supone una revisión de la sentencia, para lo cual procederemos, en primer lugar, a analizar las conductas denunciadas y su tipificación legal. A este respecto, analizaremos las concretas conductas denunciadas y tipificadas en los arts. 6 y ss. (en concreto la inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD , la imitación del modelo de negocio del art. 11.2 LCD y la revelación y explotación de secretos del art. 13 LCD ), para luego examinar las que se encuadrarían en el art. 5 LCD .

Constitución de la sociedad tactio españa, S.L.

4. Como apuntábamos antes, constituye un hecho no discutido y acreditado mediante la nota simple informativa del Registro Mercantil (documento nº 2 de la demanda), que la entidad tactio españa, S.L. fue constituida el 2 de junio de 2006, en un momento en que los codemandados Feliciano , Mauricio y Jose Ignacio trabajaban para CEDEC, ya sea como empleados (Sr. Feliciano y Sr. Jose Ignacio ), ya sea como autónomo, bajo un régimen de relación mercantil (Sr. Mauricio ). Lo importante es que en aquel tiempo el Sr. Jose Ignacio era el Director del Departamento de Gestión y lo siguió siendo hasta diciembre de 2006, el Sr. Feliciano era Consultor Principal del Departamento de Gestión y lo siguió siendo hasta marzo de 2007, y el Sr. Mauricio era Analista Principal del Departamento de Análisis y lo siguió siendo hasta diciembre de 2006.

El objeto social de tactio y su actividad económica es la misma que la de CEDEC, pues se dedica a la consultoría empresarial, sobre todo al asesoramiento de pequeñas y medianas empresas.

En la actualidad y desde el día 15 de octubre de 2007, el Sr. Mauricio es el administrador único de tactio. Hasta entonces y desde su constitución el 2 de julio de 2006, había sido administrador el Sr. Victorino , quien, como reconoció en el acto del juicio, no es experto en consultoría y era amigo del Sr. Mauricio . La sentencia de primera instancia valora su testimonio en el sentido de que obró como testaferro del Sr. Mauricio , lo que no ha sido objeto de impugnación por la parte apelada.

La actora sostiene que tactio fue constituida por Feliciano , Mauricio y Jose Ignacio para, previa captación de la clientela y trabajadores de la actora, y copiando su modelo empresarial, entrar en competencia desleal con ella.

5. En aquella época, el segundo semestre del año 2006, el Sr. Celso era Director del Departamento de Asistencia Técnica de CEDEC, si bien bajo una relación mercantil de prestación de servicios, según alegó la demanda y no fue negado por la demandada. En la actualidad, el Sr. Celso no trabaja para la actora. Después de que dejó de hacerlo, hizo una declaración por escrito, que se aportó como documento nº 96 de la demanda. Esta declaración no fue ratificada en el juicio, pues no se pidió en el momento oportuno su testifical. En este documento, que no tiene el mismo valor que una prueba testifical, pues lo manifestado en ella no ha podido ser contradicho mediante un interrogatorio en presencia judicial, tiene, no obstante, un cierto valor, sobre todo si se tienen en cuenta o se pone en relación con otros medios de prueba, que corroboran la veracidad de lo manifestado.

El documento está fechado el día 11 de enero de 2008 y, como documento privado que es, no da fe de la fecha de su redacción sino desde que fue aportado al juicio, con la demanda, el día 28 de marzo de 2008. Según se refiere al comienzo de la declaración, el Sr. Celso inició su relación laboral con CEDEC el día 12 de febrero de 2007, lo que queda corroborado con la certificación de la TGSS y es compatible con que antes prestara servicios como autónomo y que en esa condición ejerciera de Director del Servicio de Asistencia Técnica. Según esta declaración, los Sres. Jose Ignacio , Mauricio y Feliciano , en junio de 2006, se pusieron en contacto con él para proponerle formar una empresa dedicada a la misma actividad que CEDEC. En concreto, en el mes de junio de 2006, el Sr. Feliciano le envió un plan de negocio.

6. Como documento nº 95 de la demanda, se aportó un informe de un experto informático, ratificado en el acto del juicio. Este informe deja constancia que en el ordenador de CEDEC empleado por el Sr. Celso mientras trabajaba para dicha empresa, aplicando una herramienta informática que permite hacer búsquedas ciegas mediante palabras clave relacionadas con este pleito, pudieron hallarse varios e-mail y un archivo de interés.

El primer correo electrónico fue remitido por Celso ( DIRECCION000 ) a Jose Ignacio ( DIRECCION001 ), y aunque no consta la fecha, debía ser anterior al 3 de septiembre de 2006. En este correo se hace referencia a tener todo preparado para comenzar el negocio en septiembre de 2006:

" La cosa está en treballar per tenir tot preparat i amb un primer contracte per començar el primer curs la setmana del 3 de septiembre ".

También consta que Celso ( DIRECCION000 ), el día 13 de junio de 2006, recibió un correo del Sr. Feliciano ( DIRECCION002 ), dirigido también al Sr. Jose Ignacio ( DIRECCION001 ) y al Sr. Mauricio ( DIRECCION003 ), que lleva por título " borrador incompleto del Bussines plan ". El tenor literal del correo es el siguiente:

"so-sios,

Os envío el borrador del avance en el Plan de negocio para que pensemos un poquito y aportemos ideas.

Que os sea bonito!"

También aparece rescatado el denominado plan de negocio. Destaca, a los efectos de este pleito, el apartado 5, que lleva por rúbrica " Plan comercial ". En él se refleja claramente la política de precios y los de la competencia, en donde se reseña los precios de CEDEC, así como los canales de distribución y el plan de ventas (se prevé el lanzamiento para septiembre de 2006- junio de 2007). Es muy significativo que en el apartado de socios, se menciona que habrá cuatro, cada uno con el 25%, que serían los cuatro promotores. Por los destinatarios de la comunicación, parece claro que en aquel entonces los cuatro promotores eran el Sr. Jose Ignacio , el Sr. Mauricio , el Sr. Feliciano y el Sr. Celso . Todavía hay dos apartados que tienen interés: uno dedicado a calendario (hitos fundamentales que el proyecto debe alcanzar y los plazos para ello), que está sin rellenar; y otro, el plan de contingencias económicas y legales, entre las que se prevén las derivadas del incumplimiento de las cláusulas de no competencia, que aparecen simplemente mencionados.

7. Esta información extraída del ordenador del Sr. Celso otorga verosimilitud a la declaración escrita del Sr. Celso . Este nuevo proyecto empresarial se ideó por los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , junto con el Sr. Celso , mientras trabajaban para CEDEC, ya sea como trabajadores ya sea como autónomos. Este proyecto empresarial se materializó en la constitución de la sociedad tactio. Prueba de ello es la información que se extrae de los informes de los detectives Nazario aportado como documento num. 62. En ellos, por ejemplo, consta que el día 16 de marzo de 2007 estuvieron en los locales de tactio de la calle Maó nº 6-8, los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio . Los siguientes informes, aportados como documentos 63-65, prueban que los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio acudían regularmente a aquellas oficinas.

El Sr. Mauricio , en su declaración en el acto del juicio, reconoce que desde enero de 2007 ha trabajado para tactio. Alega que la conoció después de haber cesado en su relación con CEDEC y como consecuencia de que era dirigida por un íntimo amigo suyo, Don. Victorino . Pero el interrogatorio Don. Victorino puso de relieve que, pese a aparecer como administrador de la compañía, este señor desconocía el negocio y detalles que se corresponden con los primeros meses, en los que aparecía como administrador. Como puso de manifiesto el recurso de apelación, Don. Victorino no recordaba ni un solo nombre de los primeros trabajadores que dio de alta en tactio, ni cuál era la estructura departamental de la empresa y el modelo de negocio, ni tampoco supo dar alguna referencia de los clientes. Es claro que Don. Victorino actuó como testaferro del Sr. Mauricio . No es que, como refiere el Sr. Mauricio , él conociera la constitución de tactio después de que cesara de colaborar con CEDEC, sino que intervino en su constitución y utilizó Don. Victorino como testaferro, para lo cual le hizo aparecer como administrador, y más tarde le sustituyó en el cargo (marzo de 2007).

El Sr. Feliciano tan sólo reconoce que, después de dejar CEDEC, ha prestado servicios " part time " para tactio, como " controler" . Aunque, al mismo tiempo, admite que es suyo el sistema de control de la compañía. Por su parte, el Sr. Jose Ignacio también niega que desde que fuera despedido de CEDEC, en diciembre de 2006, haya trabajado para tactio, pero tanto el informe de detectives como el resto de la prueba testifical prueban otra cosa. Ya hemos expuesto que los informes de detectives prueban que los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , durante el horario laboral, frecuentaban las oficinas de tactio, entre los meses de marzo y octubre de 2007. Y lo que es más importante, el testigo Sr. Lucio , que trabajó como consultor y analista de tactio en régimen de autónomo (dos análisis en 2007 y cuatro semanas en 2008), declaró en el acto del juicio que mientras trabajó para tactio tuvo relación con los señores Feliciano y Jose Ignacio : el primero llevaba la parte de gestión y el segundo la de relaciones o ventas. En el mismo sentido, otro empleado de tactio, Don. Anibal , admitió expresamente que los señores Feliciano y Jose Ignacio prestaban sus servicios para tactio.

De este modo, concluimos que los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , al margen de si tienen o no la condición de socios, fueron quienes idearon y promovieron la entidad de consultoría titularidad de la sociedad tactio y que este proyecto se incubó y lanzó mientras guardaban relación laboral o comercial con la actora. Pero ni este mero hecho ni el entrar en competencia con la actora constituyen por sí mismos actos de competencia desleal, mientras no concurran otras circunstancias que deslegitimen su conducta. Nos referiremos a ellas más adelante, al analizar si ha existido una conducta contraria a la buena fe del art. 5 LCD . Por ahora dejamos constancia del proceso de constitución de Tactio y la participación que en ello han tenido los otros codemandados, para juzgar mejor los ilícitos concurrenciales denunciados.

Vulneración de los pactos de no competencia de los Sres. Jose Ignacio y Feliciano

8. Los contratos de trabajo de los Señores Jose Ignacio y Feliciano , aportados como documentos 9 y 10 de la demanda, contenían sendos pactos de no competencia postcontractuales, que operaban cuando dejaran de trabajar para CEDEC. Resulta irrelevante en nuestro caso entrar a analizar la validez de estos pactos y el alcance del denunciado incumplimiento. El incumplimiento de un pacto de no competencia podría justificar, en su caso, una acción contractual, pero no una acción de competencia desleal. Esa conducta no puede incardinarse, como se pretende, en el art. 14.1 LCD , pues este precepto sanciona la inducción a la infracción, no la infracción, esto es, sancionaría a quienes hubieran inducido a los demandados a incumplir un deber contractual básico, pero no la infracción. Ya hemos declarado que tactio fue promovida por los señores Mauricio , Feliciano y Jose Ignacio , luego no cabe pensar que fuera tactio quien indujera a los señores Jose Ignacio y Feliciano a incumplir sus respectivos pactos de no competencia.

Imitación del modelo de negocio

9. La actora, al denunciar que la demandada tactio ha copiado su modelo de negocio, hace un auténtico "batiburrillo" de conductas, de los que pretende inducir la existencia de una infracción del art. 11.2 LCD . Lo resume en el apartado 159 de su recurso: " en definitiva, consideramos plenamente acreditado que la utilización de la denominación tactio grupo europeo de desarrollo empresarial (pese a que la sociedad no ostenta vínculo alguno con ninguna sociedad domiciliada en el resto de Europa) y la imitación de los modelos contractuales de CEDEC, y en general del modelo de negocio de mi representada, por parte de tactio, constituyen un supuesto de imitación de las prestaciones de mi representada, con riesgo de asociación de las prestaciones de ambas compañías y con aprovechamiento indebido del esfuerzo de CEDEC, cuya deslealtad tipifica el artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal ".

El actor mezcla dos tipos de conductas distintas, desde la perspectiva de su relevancia para ser constitutivas de ilícitos concurrenciales. Por una parte, refiere un acto relativo a la forma de presentarse la empresa, a través de la denominación tactio grupo europeo de desarrollo empresarial, que considera es similar al de la actora (centro europeo de evolución económica) e induce a confusión o, cuando menos, genera riesgo de asociación, lo que en ningún caso quedaría sancionado por el art. 11.2 LCD , sino, en su caso, por el art. 6 LCD . Y, por otra parte, denuncia la imitación de las prestaciones, en este caso, la estructura empresarial, la metodología de trabajo y los documentos de trabajo más relevantes de CEDEC, que por generar riesgo de asociación y suponer un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, de CEDEC, podrían tener encaje en el art. 11.2 LCD .

10. La jurisprudencia distingue los ámbitos de aplicación de los arts. 6 y 12 LCD , por un lado, y del art. 11 LCD , por otro, según la copia e imitación se refiera a las formas de presentación de productos o servicios ( arts. 6 y 12 LCD ) o, propiamente, a las prestaciones ( art. 11 LCD ).

Así se explica en la STS 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7202/2010 ): " el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado.

También se proyecta sobre las creaciones formales, bien que reputadas, el artículo 12 - sentencia de 19 de mayo de 2.008 -, mientras que el artículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.000 , 7 de julio de 2.006 y 4 de marzo de 2.010 - ".

Es por ello que la conducta relativa al empleo del elemento o vocablo "europeo" dentro de su denominación, en la medida que afecta a la forma de presentación de la empresa, queda al margen del enjuiciamiento del art. 11 LCD , denunciado en la demanda, sin perjuicio de que, en todo caso, no puede existir acto de competencia desleal por acto de confusión del art. 6 LCD como consecuencia del empleo de un signo distintivo registrado como marca para distinguir servicios para los que tiene registrada la marca, que es lo que ocurre en este caso. La demandada es titular de la marca registrada nº 2.751.267, que contiene la denominación tactio grupo europeo de desarrollo empresarial, para servicios de la clase 35 (asistencia en la dirección de negocios, consultoría y asesoramiento para la organización y la dirección de negocios, consultoría empresarial contable, estimaciones de negocios, estimaciones fiscales y verificaciones de cuentas), según prueba el resultado de la consulta on line de la OEPM (documento 27 de la contestación a la demanda), no impugnada por la otra parte.

11. Como recuerda la jurisprudencia, recogida entre otras en la STS 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7744/2010 ), el art. 11 LCD proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia, pero admite las siguientes excepciones: i) " que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD ) ; ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD ); o iii) que se trate de imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD ) ". De tal forma que la apreciación de la deslealtad sancionada en el art. 11 LCD debe ser objeto de interpretación restrictiva [ SSTS de 13 de mayo 2002 , 30 de mayo de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].

En nuestro caso, las prestaciones cuya imitación se denuncia es un modelo de negocio (de consultoría para pequeñas y medianas empresas): la imitación de la estructura empresarial, la metodología y los documentos de trabajo más relevantes de CEDEC, que son idóneos por generar riesgo de asociación y suponer un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, de CEDEC. Nos situamos, pues, en el ámbito de las excepciones del art. 11.2 LCD .

12. Para la apreciación del ilícito competencia del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto desleal, que no se discuten en este caso, la jurisprudencia exige la confluencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa [doctrina contenida, entre otras, en la STS 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].

Los tres requisitos positivos son: i) la existencia de una " imitación ", la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina " singularidad competitiva " o " peculiaridad concurrencial ", que puede identificarse por un componente o por varios elementos [ SSTS 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )]; ii) la imitación debe serlo de creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, las características propias de estos..., y no de las formas de presentación [ SSTS de 9 de junio de 2003 ; 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio y 22 de noviembre de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 10 y 17 de julio de 2.007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )]; y iii) la idoneidad de esta imitación para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación, constituyendo la asociación " la errónea creencia del destinatario a la vista de las características del producto que proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza " [ SSTS de 11 de marzo de 2.004 y 7 de julio de 2009 (Roj: STS 4441/2009 )],

Los dos requisitos negativos son " que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley " y " que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD " [ STS 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].

13. Lo que se denuncia ha sido objeto de imitación o copia es el modelo de negocio, que tactio haya estructurado su actividad empresarial en las mismas áreas que CEDEC [a) Estrategia y dirección; b) calidad; c) administración y control; d) recursos humanos, e) organización comercial; y f) producción] y que utilice un modelo de convenio de prestación de servicios y otro de documento de análisis copiado de los que empleaba CEDEC.

Aunque consta acreditado que las áreas de actividad de tactio están tomadas de las de CEDEC, en donde habían trabajado los promotores de tactio (así puede apreciarse de los documentos 3, 91 y 92 de la demanda), ello no afecta directamente a la prestación o servicio que se ofrece y presta a los clientes, por lo que difícilmente puede ser apto para condensar una singularidad competitiva que provoque, al ser copiado, un riesgo de asociación por parte de los destinatarios de estos servicios respecto de su origen empresarial. Y en cuanto a la copia de los convenios de prestación de servicios y del documento de análisis, que podemos considerar probado con los documentos 4, 5 y 6 de la demanda y el modelo aportado en la audiencia previa (sin numerar), no queda acreditado que aporten una singularidad competitiva al servicio desarrollado por CEDEC, máxime cuando existen otras consultoras en el mercado, como EYDE, que utilizan documentos muy similares (documentos 25 y 26 de la contestación a la demanda).

14. Por otra parte, y en cuanto a la imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, la citada STS 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7744/2010 ) ha aclarado que si bien " es cierto que el supuesto de reproducción mecánica será el más general o normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal ".

En nuestro caso, por las propias características de lo que es objeto de imitación, no existe una reproducción mecánica, y lo que realmente se copia, el contenido de unos documentos de trabajo, no constituye la esencia de la prestación, sino que contribuye incidentalmente en su realización, de tal forma que no cabe apreciar con ello que la demandada haya reducido sus costes de producción o comercialización más allá de lo que objetivamente se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado. En realidad, la copia de los modelos resulta irrelevante, no sólo por su escasa originalidad sino también porque los documentos no constituyen en sí la prestación que se ofrece y comercializa, y su imitación no supone un ahorro muy significativo de costes.

Revelación y explotación de secretos

15. La demanda argumenta que los demandados sustrajeron y revelaron secretos empresariales de la actora, en concreto "los listados de clientela".

A falta de una norma específica en la Ley de Competencia Desleal que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos del art. 13 LCD , debemos acudir al art. 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que: i) sea secreta, en el sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; ii) tenga un valor comercial por ser secreta; y iii) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

La sentencia de primera instancia advierte que la actora no aportó el supuesto listado de clientes y, por lo tanto, se desconoce si existía como tal y cuál era la información que aparecía en dicho listado que pudiera justificar su consideración como secreto empresarial. En realidad, lo más relevante es que la demanda no especifica, más allá de una genérica referencia a los listados de clientes, en qué consistía esta información. Esto es, no ha aducido qué información se contenía en estos supuestos listados, más allá de la identificación del cliente, para poder valorar su carácter de secreto empresarial, ni tampoco ha reseñado qué medidas se habían adoptado para guardar secreta la información. Por ello no podemos apreciar la existencia de una sustracción y revelación de secretos.

Inducción a la infracción contractual

16. Una vez descartada la existencia de una inducción al incumplimiento de los deberes contractuales básicos, en relación con el denunciado quebrantamiento de los pactos de no competencia post contractuales de los codemandados señores Feliciano y Jose Ignacio , nos centraremos en el resto de las conductas denunciadas ubicadas en el art. 14 LCD .

En realidad, como recuerda la STS 23 de mayo de 2007 , el art. 14 LCD " comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a "inducción a la infracción contractual"). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa ".

Por una parte, se denuncia una captación generalizada y sistematizada de personal de CEDEC para que pasara a trabajar en tactio. En este sentido, se argumenta que ha existido una inducción a la terminación regular de los contratos de trabajo de empleados de CEDEC que le han mermado su competitividad, al afectar gravemente a departamentos esenciales de la empresa, lo que se encuadra dentro del art. 14.2 LCD . Y en la medida que algunos de estos empleados, consultores, tenían un pacto de no competencia postcontractual y su contratación ha conllevado su violación, ha existido por parte de los demandados una inducción al incumplimiento de los deberes contractuales básicos, sancionado en el art. 14.1 LCD .

Por lo que respecta a los clientes, la demanda denuncia que ha existido una inducción a la infracción de los convenios de prestación de servicios suscritos por CEDEC con sus clientes, que prevén un número determinado de horas y que en este caso han sido desviados de forma sistemática a favor de la demandada. Esta conducta, aunque no se especificaba mucho, parece que hace referencia a la infracción de deberes contractuales básicos, y por lo tanto se encuadraría dentro del art. 14.1 LCD .

17. La sentencia ahora recurrida, dentro del apartado de hechos probados, hace una relación de los trabajadores que trabajaban para CEDEC y que dejaron de hacerlo para incorporarse a tactio, dejando constancia de las fechas de baja en la primera empresa y de alta en la segunda:

i) Hernan , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 21 de noviembre de 2006 y de alta en tactio el 11 de diciembre de 2007;

ii) Jose María , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 27 de noviembre de 2006 y de alta en tactio el 12 de enero de 2007;

iii) Luis Pedro , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 10 de diciembre de 2006 y de alta en tactio el 12 de enero de 2007;

iv) Juan Francisco , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 2 de enero de 2007 y de alta en tactio el 12 de enero de 2007;

v) Gregorio , que trabajaba como teleoperadora de departamento BED, se dio de baja en CEDEC el 22 de enero de 2007 y de alta en tactio el 7 de noviembre de 2007;

vi) Pio , que trabajaba como consultor, se dio de baja en CEDEC el 14 de enero de 2007 y de alta en tactio el 4 de febrero de 2007;

vii) Anibal , que trabajaba como consultor, se dio de baja en CEDEC el 31 de enero de 2007 y de alta en tactio el 21 de febrero de 2007;

viii) Cayetano , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 5 de febrero de 2007 y de alta en tactio el 12 de febrero de 2007;

ix) David , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 21 de febrero de 2007 y de alta en tactio el 28 de febrero de 2007;

x) Epifanio , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 22 de febrero de 2007 y de alta en tactio el 26 de febrero de 2007;

xi) Felix , que trabajaba como ADG del departamento BED, se dio de baja en CEDEC el 22 de febrero de 2007 y de alta en tactio el 26 de febrero de 2007;

xii) Gustavo , que trabajaba como consultor, se dio de baja en CEDEC el 28 de febrero de 2007 y de alta en tactio el 14 de marzo de 2007;

xiii) Leticia , que trabajaba como secretaria del Departamento de Gestión, se dio de baja en CEDEC el 3 de marzo de 2007 y de alta en tactio el 5 de marzo de 2007;

xiv) Jesús , que trabajaba como consultor, se dio de baja en CEDEC el 1 de abril de 2007 y de alta en tactio el 10 de abril de 2007;

xv) Lucas , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 17 de abril de 2007 y de alta en tactio el 17 de abril de 2007;

xvi) Dionisio , que trabajaba como delegado, se dio de baja en CEDEC el 22 de abril de 2007 y de alta en tactio el 17 de mayo de 2007;

xvii) Onesimo , que trabajaba como consultor, se dio de baja en CEDEC el 11 de enero de 2008 y de alta en tactio el 14 de enero de 2008;

xviii) Romeo , que trabajaba como consultor, se dio de baja en CEDEC el 14 de enero de 2008 y de alta en tactio el 14 de enero de 2008.

Son principalmente delegados y consultores, pero también hay asistentes y administrativos, y estaban vinculados en su mayor parte al Departamento de Gestión de CEDEC, que dirigía el Sr. Jose Ignacio . Al margen de su valoración, estos hechos no ha sido impugnados por las partes, entre otras razones porque han quedado acreditados con una certificación de la TGSS.

Sí que existe controversia sobre si Don. Alejo cesó en CEDEC para trabajar para tactio, pues la actora lo da por hecho, en su recurso de apelación, pero no ilustra qué prueba concreta lo acredita. Ante esta falta de prueba y la negativa expresa de la demandada, no podemos concluir que este hecho haya resultado probado ( art. 217.1 LEC ). También se discute si los señores Benjamín , Fulgencio , Carlos Ramón y Amadeo , después de haber cesado como empleados de CEDEC, habían prestado servicios en régimen de contrato mercantil para tactio. La actora apelante aduce que esta circunstancia fue admitida por el Sr. Mauricio en su declaración en el acto del juicio pero, como muy bien advierte la demandada apelada, el Sr. Mauricio negó expresamente que estos señores hubieran prestado servicios en régimen mercantil para tactio.

En cuanto al Sr. Mariano , que consta por la información de la TGSS que había trabajado como informático para CEDEC hasta que causó baja el día 7 de septiembre de 2006, ha quedado acreditado que pasó a ser contratado por la entidad OUT-STOCK en régimen laboral el 1 de octubre de 2006 (documentos 45 y 46 de la contestación a la demanda). No obstante, también es un hecho cierto que, según un informe de detectives aportado como documento nº 64 de la demanda, el Sr. Mariano fue visto en las oficinas de tactio el día 16 de noviembre de 2007, en concreto para traer unos documentos. Pero ello no es suficiente para considerar que hubiera dejado de trabajar para CEDEC para pasar a hacerlo para tactio. Tan sólo prueba que seguía teniendo alguna relación con tactio y quienes trabajaban allí. Es muy significativo que sólo hubiera sido visto ese día y a partir de las 6 de la tarde. Eso significa que acudió a las oficinas de tactio a una hora en que presumiblemente había terminado su jornada laboral en donde estaba contratado como trabajador.

18. De este modo, tan sólo nos fijaremos en la terminación de los contratos de trabajo que declaró probada la sentencia, y que hemos reseñado en el apartado anterior. En sí, la terminación de estos contratos de trabajo fue regular. Para que pudieran constituir actos de competencia desleal debería acreditarse que dicha terminación regular fue inducida por los demandados, con la finalidad de mermar la capacidad competitiva de la actora. Por lo que respecta a la inducción, cabría apreciarla, en la mayoría de los casos, por el hecho de que sin apenas solución de continuidad, cesan voluntariamente en CEDEC y pasan a trabajar para tactio. Es obvio que fueron contratados por los demandados, que los conocían por haber trabajado antes en CEDEC, en el caso del Sr. Jose Ignacio por haber dirigido el Departamento de Gestión en el que trabajaban la mayoría de ellos.

Pero no consta que esta contratación de trabajadores de CEDEC persiguiera como objetivo principal mermar la capacidad competitiva de la actora, sin perjuicio de que pudiera derivarse este efecto secundario. tactio no contrata a esos trabajadores sólo para desmantelar un departamento neurálgico de la actora, el de Gestión, sino para que personas experimentadas en la prestación de estos servicios de consultoría y en la propia organización interna, prestaran sus servicios para la demandada. Qué duda cabe que con ello tactio adquiría mayor capacidad competitiva, pues se trataba de personal con una constatada experiencia profesional, pero en esta circunstancia no radica la deslealtad de la conducta. No se sanciona la inducción a la resolución regular de contratos laborales de un competidor con el objetivo de que este personal experimentado trabaje para el inductor y con ello esté en condiciones de prestar un servicio igual o mejor que el de dicho competidor. Se sanciona la inducción a la resolución de los contratos que persigue como objetivo principal mermar la capacidad competitiva del competidor, esto es, no interesan tanto el beneficio de los servicios que pueden prestar aquellos ex trabajadores del competidor, como lograr que dicho competidor no esté en condiciones de prestarlos adecuadamente. Y esta circunstancia no ha quedado acreditada.

Por otra parte, si bien una relación de 18 trabajadores que dejan una empresa de consultoría y pasan a trabajar a otra, promovida por antiguos directivos de la primera, puede resultar muy llamativa, esta impresión se diluye si se constata que en aquella época otros empleados dejaron CEDEC: Agustín , Ismael , Hernan , Anton , Cesareo , Eleuterio , Fabio , Florian , Sr. Jon , Lorenzo , Moises , Pablo , Roman , Secundino , Luis Angel , Pio , Juan Pablo , Gonzalo , Santos , Carmelo y Alberto . Y muchos de ellos lo hicieron al ser contratados por otras consultoras de la competencia (EYDE, DELFOS, KRAFT...).

19. La demanda argumenta que algunos de aquellos ex empleados de CEDEC, que fueron contratados por tactio, tenían un pacto contractual de no competencia postcontractual. La demanda no reseña cuáles de sus trabajadores tenían este pacto de no competencia postcontractual, aparte de los señores Jose Ignacio y Feliciano . Se hace una referencia general a que la captación de los trabajadores se ha realizado mediante una infracción del contenido de sus contratos de trabajo. La demandada no niega la existencia de estos pactos de no competencia en algunos de los contratos, pero aduce que los tribunales del orden social han declarado en algunas ocasiones la nulidad de esta cláusula.

Esta cláusula contractual, la nº 10 de los contratos de CEDEC, es del tenor literal siguiente:

" Pacto de no - competencia

10. A) En caso de rescisión, o suspensión, del presente contrato de trabajo, al trabajador le estará absolutamente prohibido desarrollar cualquier actividad laboral o profesional, aún no retribuida, con otras empresas o por cuenta propia, en competencia de CEDEC, en los siguientes términos:

Objeto: trabajo de realización de análisis y de consultoría en organización empresarial.

Tiempo: dos años desde la rescisión, o suspensión, del presente contrato.

Lugar: Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Castilla La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Murcia y Aragón.

10. B) Le estará además absolutamente prohibido durante dos años tras la rescisión, o suspensión, del presente contrato, desarrollar cualquier tipo de actividad laboral, profesional o por cuenta de terceros y en cualquier condición, con las empresas clientes de CEDEC que haya podido conocer o contactar en función del presente contrato.

10. C) La compensación pactada, de acuerdo con el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , es: parte fija (...) y parte variable (...).

10. D) Eficacia: este pacto de no-competencia y su correspondiente remuneración, entrará en vigor al finalizar el período de prueba" .

Se trata de un pacto por el cual en caso de resolución del contrato de trabajo, el trabajador tiene prohibido durante los dos años siguientes: " desarrollar cualquier tipo de actividad laboral, profesional o por cuenta de terceros y en cualquier condición, con empresas clientes de CEDEC que haya podido conocer o contactar en función del presente contrato ". Esta cláusula, pactada al amparo del art. 21 ET , establece, además, un concreto ámbito temporal (2 años) y territorial de la prohibición (Cataluña, Madrid, Castilla La Mancha, Castilla y León, Valencia, Murcia y Aragón). Y viene compensado por una contraprestación económica.

La demandada argumenta que esta cláusula de no competencia, en relación con otro trabajador ajeno a esta litis, Eleuterio , que tenía la condición profesional de consultor de CEDEC, fue declarada nula por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, en su sentencia de 8 de marzo de 2007 . Y más tarde, la sentencia del Juzgado de lo social nº 31, de 15 de julio de 2009 volvió a declarar la nulidad de una cláusula idéntica, incluida en los contratos de trabajo de varios de los trabajadores de CEDEC que pasaron a trabajar para tactio: Jose María , Anibal , Luis Pedro , Epifanio , Felix y David .

Antes, la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en otro caso relativo a un contrato de trabajo de CEDEC que tenía el mismo pacto de no competencia postcontractual, lo declaró nulo porque no se había acreditado el abono en la nómina de las cantidades pactadas como compensación económica ni que, " en cualquier caso, aquellas que resultarían de aplicar las previsiones de la cláusula 10 del contrato alcanzan unos límites porcentuales en relación con el salario devengado por el trabajador que permitan razonablemente considerar una "adecuada" compensación (que la Sentencia de la Sala de 18 de septiembre de 2008 fija en el 20% del salario) de los perjuicios profesionales irrogados con su limitativa cláusula de concurrencia " [STSJCat de 27 de enero de 2009 (Roj: STSJ CAT 1697/2009)].

Si tenemos en cuenta que la demanda no especifica respecto de qué contratos en concreto se habría producido la inducción a la infracción contractual, deberemos entender que se denuncia respecto de la totalidad de los trabajadores de CEDEC que pasaron luego a tactio y que tenían un contrato con una cláusula contractual 10ª como la expuesta. Y, en general, respecto de dichos contratos, podemos concluir, como han hecho los tribunales de lo social, que la cláusula de no competencia es nula a los efectos de no apreciar que haya existido un incumplimiento contractual con la contratación por parte de tactio de los trabajadores afectados, para prestar servicios similares a lo que prestaban para la actora.

20. Finalmente, por lo que respecta a la inducción a la infracción de los deberes asumidos por clientes que habían firmado un contrato de prestación de servicios con CEDEC y, vigente el mismo, contrataron con tactio, la demanda omite una referencia clara a qué deberes contractuales fueron incumplidos, y en concreto qué clientes concretos habrían sido inducidos a ello. No debemos olvidar que para que sea de aplicación el art. 14.1 LC , el incumplimiento contractual debe serlo de un tercero, no de los demandados, a quienes se les imputa la inducción a dichos terceros al incumplimiento. Por ello, en primer lugar, debería quedar claro qué deberes contractuales habrían incumplido esos terceros, especificando quiénes eran los que incumplieron, y nada se dice en la demanda. Se habla genéricamente de la infracción de los convenios de prestación de servicios suscritos por CEDEC, pero no se concreta qué convenios se habrían incumplido y quién los habría incumplido, para después analizar en qué medida habría podido ser inducido a ello por los demandados. En consecuencia, no cabe apreciar la denunciada inducción a la infracción deberes contractuales básicos de clientes que habían firmado un contrato de prestación de servicios con CEDEC.

Actos contrarios a la buena fe

21. La demanda denuncia que " los demandados, de forma desleal, ilícita y contraria al principio de libre competencia en el mercado, se prevalieron de sus cargos en CEDEC para acceder a información sobre clientes y captarlos para tactio, beneficiándose así de la clientela que mi representada -la actora- había generado gracias a muchísimos años de esfuerzo continuado" . Con ello, la demanda refiere la existencia de actos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, que en alguna ocasión han sido incluidos dentro del art. 5 LCD , encaminados a la captación de clientela.

Este no es un tema nuevo para esta Sala ni para la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en su STS de 3 de julio de 2008 hizo una recapitulación de la jurisprudencia al respecto, tratando de precisar los contornos de la conducta que sí podría incardinarse dentro de la cláusula general del art. 5 LCD .

Para ello, comienza por dejar claro lo que debe excluirse, al afirmar que " los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica ". Este límite aflora claramente, y constituye una jurisprudencia consolidada, como recuerda la propia STS de 3 de julio de 2008 al recordar que: " así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal) ".

La actora no puede impedir que personas que habían trabajado para ella, una vez abandonada voluntariamente su empresa, continúen trabajando en el mismo sector y por lo tanto dedicándose a la misma actividad de consultoría, bajo la organización de una empresa promovida por tres antiguos directivos y consultores de la actora, y que con ello entren en competencia con la actora. Entrar en competencia es que, una vez cesados en su relación laboral o mercantil con la actora, ofrezcan y presten servicios de consultoría a los mismos clientes que tiene la actora, aunque los hayan conocido cuando prestaban servicios para ésta última. Como recuerda la reseñada STS de 3 de julio de 2008 , a pesar del importante valor económico de la clientela, " nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ) ". En este sentido, debemos considerar un medio lícito, el que quienes ahora trabajan para la demandada, y antes lo habían hecho para los actores, una vez cesada su relación con estos últimos, dirijan sus ofertas a aquellos clientes cuya existencia conocen de cuando trabajaban para la actora. Si no es posible exigir a dichos trabajadores que se desprendan de los conocimientos técnicos adquiridos en la anterior empresa o que se abstengan de utilizarlos en su nueva ocupación, tampoco lo es que dejen de utilizar las relaciones y conocimientos comerciales adquiridos en la anterior empresa.

22. La captación ilegal de clientela que la STS de 3 de julio de 2008 incardina en el art. 5 LCD , no se da por la conducta hasta ahora descrita, sino que " se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD ". De hecho, en los precedentes que se citan en la STS de 3 de julio de 2008 la ilicitud deriva de hechos tales como:

· La utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora ( STS 17 de julio de 1999 ).

· Varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, a la que aportan una parte importante de la clientela de la empresa anterior, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en aquella ( STS de 19 de abril de 2002 ).

· Un supuesto similar al anterior en el que los trabajadores que se marchan llevan a cabo la captación y trasvase de clientela hacia la nueva empresa, estando todavía trabajando para la anterior, pues al dirigirse a los clientes para comunicarles su propósito de abandonar la empresa, además les ofrecen los servicios de la nueva ( STS de 3 de julio de 2006 ).

· En pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa, mientras trabajaban para ella ( STS de 8 de octubre de 2007 ).

23. Debemos analizar, pues, si los demandados, antes de abandonar CEDEC llevaron a cabo alguna actuación, aparte de promover la constitución de la sociedad tactio, que permitiera a esta última entrar inmediatamente en competencia.

La demanda, con base en un informe de Deloitte (documento nº 94 de la demanda), deja constancia de que CEDEC tenía estipulado en sus convenios de prestación de servicios, un número determinado de horas, así como la tarifa horaria correspondiente, y que desde finales de 2006 y durante el año 2007 se produjo una paralización de los trabajos concertados. En concreto, de 4.130 horas vendidas, habrían sido facturadas sólo 1.942, y junto a ello se habrían prestado 377 horas gratuitas. Este informe también pone de relieve que, durante el año 2006, el Departamento de Gestión, que dirigía el Sr. Jose Ignacio , había incurrido en un total de 4.235 horas no facturadas durante el periodo de análisis, siendo el porcentaje medio de las horas no facturadas respecto de las facturadas de un 22,48%, muy superior al permitido (4%). Este porcentaje se divide en un 6,33% de horas gratuitas y un 16,15% de horas de apoyo. Por contraste el porcentaje medio de horas no facturadas del Departamento de Gestión en el año 2007 fue del 11,88%, que se descompone en un 3,39% de horas gratuitas y un 8,49% de horas de apoyo.

Lo que no ha logrado probar la actora es que estos clientes a quienes no se les facturaron más horas, ya sea porque no se prestaron ya sea porque se les prestaron como gratuitas, fueron aquellos que luego pasaron a contratar estos servicios de consultoría con tactio. De ahí que, en todo caso, lo expuesto hasta ahora tendría relevancia para fundar una reclamación contra el Sr. Jose Ignacio por un cumplimiento defectuoso de su relación contractual, pero no sirve para fundar o justificar que haya servido a la captación de clientela mientras los demandados trabajaban para CEDEC.

24. Sin embargo sí ha quedado probado que a mediados de 2006, mientras los demandados trabajaban para CEDEC y, cuando se acababa de constituir tactio, esta entidad facturó servicios de consultoría para transportes pinyol i ventura, S.L., quien tenía suscrito un convenio de prestaciones de servicios con CEDEC. Es muy significativo el testimonio prestado en el acto del juicio por el Sr. Jose Pablo , quien narra como habían concertado con CEDEC un contrato de diagnóstico, e incluso abonó una primera factura de "dos mil y pico euros", cuando al comienzo del verano de 2006 se le presentó el Sr. Feliciano quien le comunicó que CEDEC no podía hacerse cargo de la consultoría, pero que sí podría hacerlo un amigo suyo, el Sr. Luis Angel . El Sr. Feliciano les presentó al Sr. Luis Angel , quien realizó un trabajo incompleto, a juzgar por Don. Jose Pablo , y les facturó a nombre de tactio. Este testimonio viene ratificado por el que prestó el Sr. Luis Angel , quien había trabajado para CEDEC (hasta finales de septiembre de 2006) y, como "independiente" realizó algunas trabajos para tactio (dos análisis en 2007 y cuatro semanas en 2008). Reconoció que había realizado los trabajos para transportes Jose Pablo , pero los sitúa en octubre de 2006.

Por otra parte, resulta muy significativo que el Sr. Jose María , poco antes de dejar de trabajar para CEDEC y pasar a hacerlo para tactio, el 15 de noviembre de 2006, emite un informe de entrevista con la empresa antesca, en el que desaconseja contratar con dicha empresa (documento nº 104 de la demanda); y, al cabo de unas semanas, antesca suscribe con tactio un Convenio de Prestación de Servicios, que serán prestados a partir de enero de 2007 por el Sr. Anibal . Se da la circunstancias de que este consultor de CEDEC, comenzó a trabajar en antesca antes de que abandonara CEDEC y se incorporara a tactio, así se desprende de la factura emitida y de la información suministrada por antesca, según la cual el Sr. Anibal , entre los días 15 y 31 de enero de 2007, prestó servicios en dicha empresa. Esto es, lo hizo justo antes de que abandonara CEDEC (el 31 de enero de 2007) y consta que la factura fue emitida por tactio. Este es un ejemplo muy claro de cómo un posible cliente de CEDEC es desviado por uno de sus delegados que visita la empresa (el Sr. Jose María ) y que al cabo de pocas semanas abandonará CEDEC para incorporarse a tactio, mediante un informe negativo de la entrevista y luego ese trabajo es realizado por un consultor de CEDEC, justo antes de abandonar CEDEC, y es facturado por tactio.

Otro ejemplo de este desvío de clientela es lo testificado por el Sr. Luis Carlos , legal representante de coffe alicante. En el mes de noviembre de 2006 fue visitado por el Sr. Jose María (delegado de ventas de CEDEC) y concertaron una cita para el día 18 de enero de 2007. Esto es, el Sr. Jose María concertó esta entrevista poco antes de abandonar CEDEC (27 de noviembre de 2006) y la señaló para un momento en que ya trabajaba para tactio (lo hizo a partir del 12 de enero de 2007). Como Don. Luis Carlos no iba a poder estar ese día, porque le había surgido un viaje a Madrid, decidió llamar al Sr. Jose María para cambiar el día de la visita, pero al preguntar por él en el teléfono que aparecía en la tarjeta de CEDEC, le comentaron que ese señor ya no trabajaba para CEDEC. Se da la circunstancia de que el día 12 de enero de 2007 acudió a la cita el Sr. Jose María y como no estaba Don. Luis Carlos , acudió al cabo de unos días (18 de enero de 2007). Ese día sí tuvieron la entrevista. Todo ello pone en evidencia que intentó captar el cliente para tactio, mientras trabajaba para CEDEC y con los medios que le suministraba esta empresa.

Si tenemos en cuenta la dificultad de probar este tipo de hechos, lo expuesto hasta ahora aporta autenticidad al testimonio vertido por los señores Higinio , Remigio y Roque , que representan y trabajan para CEDEC, en relación con la captación de otros clientes, como son ebano muebles de cocina, Luis Andrés y Juan Luis , Pedro Francisco y Pablo Jesús ...

Al respecto debemos traer a colación la narración realizada en los fundamentos 4 a 7, ambos incluidos, sobre la constitución de tactio. Lo allí argumentado nos sirve para concluir que: i) la consultora tactio comenzó, tal y como estaba previsto en el business plan a finales de 2006, coincidiendo con el final de la relación laboral y mercantil de CEDEC con los señores Jose Ignacio y Mauricio , y mientras el Sr. Feliciano trabajaba para CEDEC; ii) los demandados señores Jose Ignacio y Mauricio , directamente o por medio de los empleados de CEDEC que iban a pasar a trabajar para tactio, mientras trabajaban para CEDEC y apoyándose en la situación que tenían en dicha empresa y de sus medios, contribuyeron a captar clientes para tactio; iii) el Sr. Feliciano montó el departamento de control de tactio, se supone que mientras trabajaba para CEDEC, pues lo hizo hasta marzo de 2007 y tactio se constituyó en la segunda mitad de 2006, luego lo hizo valiéndose de su situación en CEDEC y, presumiblemente, de los medios que dicha empresa se aportaba.

Por otra parte, aunque no existe una prueba directa de que los beneficiarios de las horas no facturadas fueron luego clientes de tactio y que, por lo tanto, ello era un artificio para dicha captación, cabe presumirlo a la vista de lo que acabamos de relatar, de la forma clandestina en que los demandados pergeñaron la salida de CEDEC y la constitución de tactio, que en los primeros meses estuvo dirigida por ellos a través de un testaferro ( Don. Victorino ); de la anormalidad que supone el tanto por ciento de horas gratuitas prestadas durante la segunda mitad del año 2006, en relación con lo previsto y con lo ocurrido en el año siguiente; de la bajada de facturación sufrida por CEDEC durante el año 2006 y el 2007 (7.679.218 euros y apenas 7 millones respectivamente, en relación con 8.395.057,51 euros del año 2005).

De este modo podemos concluir que los demandados han llevado a cabo una conducta contraria a la buena fe, al aprovecharse de forma indebida del esfuerzo ajeno, de CEDEC, para la que trabajaban o prestaban servicios, para lograr que la empresa que constituían (tactio) estuviera en condiciones de competir con CEDEC de forma anormal.

Acciones ejercitadas

26. La primera acción ejercitada es declarativa, y debe ir referida únicamente a las conductas que finalmente se han considerado constitutivas de competencia desleal, descritas en el fundamento jurídico 24.

27. Por lo que respecta a la acción de cesación, aplicada a la conducta que hemos declarado desleal, como quiera que ésta se circunscribe a un periodo de tiempo determinado y unas circunstancias precisas, no cabe su estimación, sobre todo en los términos en que fue solicitado. No cabe prohibir a los demandados que dejen de contratar con quienes eran clientes de la actora, pues ésta carece de un derecho de exclusiva sobre ellos. Sí que cabía condenarles a que cesaran en las conductas de captación desleal de clientes de la actora, pero para ello era necesario la concurrencia de aquellas circunstancias que dejaron de darse y no es previsible que se vuelvan a dar.

28. Sin embargo, tiene más sentido la condena a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con la conducta desleal. El problema radica en determinar el alcance de los daños y perjuicios sufridos por la actora, más allá del coste de los informes de investigación, 12.705 euros más IVA. El suplico de la demanda pidió que los demandados fueran condenados a indemnizar a CEDEC, además, con " el importe que resulte de la prueba pericial judicial, como margen bruto obtenido por tactio españa, S.L. en la prestación de servicios a clientes de CEDEC, S.A. desde la constitución de la sociedad demandada hasta el cese completo de las conductas desleales denunciadas ". No atenderemos exactamente a lo solicitado en el suplico, pues el beneficio bruto debe ir referido a un tiempo determinado, que identificamos con el periodo de tiempo que hubiera tardado la demandada en captar de forma leal esos clientes. Por eso estimativamente, lo situamos desde el día 2 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007.

El informe pericial emitido por Emilio , cruzando la contabilidad de ambas empresas, ha identificado el importe de la facturación realizada por tactio a clientes que lo habían sido de CEDEC durante este periodo de tiempo (entre el 2 de junio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007): 36.125 euros en 2006 y 103.350 euros en 2007. Es muy significativo que entre el total de su facturación, lo facturado a antiguos clientes de CEDEC representó en 2006 un 37,85% y en 2007 sólo un 5,44%.

El perito calcula primero el tanto por ciento de margen bruto correspondiente al año 2006 (15,19%) y el correspondiente al año 2007 (6,55%), y lo aplica después a la facturación obtenida esos años a costa de antiguos clientes de CEDEC. El resultado total es un beneficio bruto de 5.486,06 en el año 2006 y 6.764,76 euros en el año 2007. En total, el beneficio bruto habría sido de 12.250,82 euros.

Costas

29. Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ). La estimación parcial del recurso ha supuesto la estimación parcial de la demanda, razón por la cual procede dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

Fallo

0ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por la representación de 0centro europeo de evolución económica0, S.A., contra la sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, de 20 de julio de 2010 , cuyo fallo consta transcrito en el hecho primero; que modificamos en el siguiente sentido de:

1º0.0 Declarar que los demandados han realizado una conducta contraria a la buena fe, al aprovecharse de forma indebida del esfuerzo ajeno de CEDEC, para la que trabajaban o prestaban servicios, con el objetivo lograr que la empresa que constituían (0tactio0) estuviera en condiciones de competir con CEDEC de forma anormal.

2º0.0 Condenar a los demandados a abonar a la actora las sumas de 12.250,82 euros y 12.705 euros más IVA.

3º0.0 Absolvemos a los demandados del resto de las pretensiones ejercitadas frente a ellos.

Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en esta apelación.0

Contra0 0la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.0

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.